刑，在古代就有惩罚、处罚的意思。《书•康浩》：非汝封刑杀人，无或刑人杀人？也有杀的意思。《韩非子•二柄》：何以刑德？曰：杀主谓刑[①]。由此可见，刑自古以来就与处罚、杀戮等分不开。我们通过分析汉字的结构，刑由开字和立刀在组成，其本意显而易见。

通常所谓的刑罚是一种以犯罪为基础的制裁方法，也即以一定的法律政策和目的为依据，通过刑事诉讼程序，强制和附加于犯罪人的特殊痛苦。刑罚的痛苦具有明显的两重性：其一，具有权利和利益被剥夺，包括生命、自由等等；其二是人格谴责性。任何一种刑罚都缘起于报复，变革于社会。当代的刑罚利用刑罚的两重性将一定的政策目的贯穿渗透于刑罚，希望合理的刑罚方法来实现更为广泛的刑事政策目的[②]。

一、 刑罚的概念和特征

刑罚是刑法规定的由国家审判机关依据法律对犯罪分子所适用的限制或剥夺某种权利的最严厉的强制方法[③]。由此我们可以发现刑罚有如下特征：


（一） 刑罚的适用主体只能是是国家的审判机关，在我国为法院。


（二） 刑罚的根据在于刑罚的明文规定。


（三） 刑罚的对象只能是犯罪人。


（四）刑罚的属性在于对犯罪人的权益和利益的剥夺。

二、近代刑罚权产生的理论基础和对刑罚改革的启示

（一）概述

早期刑罚缘起于报应。这种思想早在国家出现以前的氏族公社就有充分的体现。血族复仇、同态复仇就是报应刑思想的表现形式。但随着社会的文明进程，刑罚的中心已从单纯的报应转移到预防教育等社会效果上来了。其间，大约经历了以下几种刑罚思想：原始的报应刑思想、集权主义威慑刑思想、宗教的赎罪刑思想、启蒙主义刑罚思想、自由主义刑罚思想、新社会防卫论思想、恢复性刑事司法思想[④]。对此，通过分析各个时代的生产力状况、文化背景等经济因素和非经济因素，把握刑罚在不同时代充当的角色和所起的实际作用。刑罚权产生的理论基础是和社会的发展进程和本土环境特点分不开的，无处不被打上时代的烙印。这对当代的刑罚改革不无借鉴作用。


（二）有关刑罚理论及对刑罚改革的启示


所谓世界史上的近代是以资产阶级革命为开端的。启蒙运动对此产生过巨大的推动作用。近代的刑法思想的产生是和启蒙运动分不开的。所以，这里对启蒙运动以来的一些在历史上产生过重大影响的关于刑罚的理论作一番讨论。


1、康德的道义报应


康德是道义报应的始祖。康德认为人的行为是道德的研究对象，而人的行为有意志过程和效应过程。对此，从人的行为的两重性及其联系我们可以看出道义报应的根据。按康德的观点，人本身就是一种内在的指挥对象。它决定着他自己的行为并使之有具有道德性质。至此，康德的道义责任揭示了刑罚的伦理意义。使道义报应成为刑罚的题中应有之义。


2、法律报应


法律报应对于道义报应而言，对刑罚的根据又另辟佳径。法律报应使刑罚奠基于对犯罪人的予以否定的法律评价之上，从而使刑罚具有合法性。


3、实证主义刑法理论


实证主义学派的重要特征是从方法论上对传统刑法理论进行了彻底的变革。该学派把研究的对象从条条杠杠的法学注释思辨中的犯罪行为转向了犯罪行为人。我们现在所学的刑法教材中的犯罪构成理论有对犯罪主体的研究和对犯罪人的主观恶性的考虑，不能不说与该学说有异曲同工之妙。尽管当年的社会主义阵营的刑法理论否定这一学说，而且我国当前许多的教科书也对此学说总体而言是持否定态度的。但对于一种学说不该有门户之见，应该实施求实，更不该把政治斗争的模式用于法学研究。

三、我国刑罚的现状及其改进措施


1、关于主刑。


死刑是剥夺犯罪分子继续生存的权利的刑罚，也称之为生命刑，其本质是对犯罪人人生权利的全面剥夺。其历史最为久远，《尚书·吕刑》就有大辟的记载，是我国古代的五刑之一。而且具体执行方法多样。就当代而言就有毒气、枪决、注射等等，甚至有少数国家仍然保留着斩刑。


死刑之所以经久不衰，原因之一就是和人们对生命的珍惜，对死亡的恐惧分不开，由此才被视为就有极大的威慑力。而且，死刑从根本上剥夺犯罪人的再犯能力其效果比较直观，这也是被统治者看好的原因。但同时也不可否认死刑的产生与人的恶性分不开，是生存竞争的结果，这同样也是应该抵制死刑滥用的原因之一。所以说，死刑的使用适当与否直接关系到该刑种的现实意义。


首先，我国是死刑存留的国家。我国的刑事诉讼法规定死刑的执行方法有枪决和注射两种。但对各自的使用情况却没有规定。我想或许是由于实际情况复杂保持适当的灵活性的缘故。然而，这样的规定却有其弊端。看看古代史，就会发现古代对死刑有着很多的执行方法，中外都是如此。“其中，没有一项没有被这些尊贵的老爷和保护人一时高兴就用在农民的身上”[⑤]


当代的死刑执行方法绞刑和枪决对被执行人所造成的肉体和精神痛苦较为接近。电椅、注射和毒气致死对被执行人的造成的痛苦较绞刑和枪决稍轻[⑥]。


由此可见，我国的注射和枪决两种执行方法对被执行人所造成的痛苦位阶是不一样的，而法律又没有对其使用的情况作规定，这就造成了刑罚执行的不平等性和任意性。这样导致的直接后果之一就是加剧司法腐败。我们知道，在死刑执行方法不统一的古代，就常常发生给审判人员和执行人员行贿以求得痛苦较少的死刑方式。所以我国刑事诉讼法既然规定了两种不同的死刑执行方式就应该说明其具体的适用情况。这样才可以从法律上消除死刑执行不公的现象，对于司法腐败也有着一定的抵制作用。


其次，我国规定可应用死刑的犯罪大约有70种，这在世界上也是少见的。这体现了我国刑法打击犯罪保护人民的决心。但实际效果怎么样那？那有些财产类犯罪来说吧，数额在XX以上就可以判死刑，而现实中去很少有这样的案例。所以说，成效不明显，反而会徒增立法成本，削弱法律在人民群众中的地位。


对死刑的看法，笔者认为:


首先，社会因素不得不考虑，不能仅仅寄希望于死刑的威慑力。“民不畏死，奈何以死惧之”。拿秦朝来讲，酷刑很多，但二世而亡，可见刑罚的威慑力是有限的。而，之后的汉朝的休养生息的政策起到了较好的社会作用。试图以恶治恶的做法是行不通的。我国古代的传说，大禹治水之所以成功，就是在疏不在堵，其父鲧试图强堵，其结果是劳而无功。所以说，刑罚的威慑力可以较之治水之中的堵的做法，不是根本的对策。费尔巴哈心理强制说之所以遭批判也是因为这个原因：就好像对狗举起杖来。所以，我们不能以死刑的威慑力来制止恶性犯罪。


其次，可以从我国的立法技术上进行改进。我国的死刑条款之所以死刑条款颇多，除某些可以明文废除的以外，还有一些是有必要把规定死刑的，只是由于立法技术的拙劣才刑法的死刑条款膨胀。为此有必要进行技术性的削减。例如，强奸罪抢劫罪都可以适用死刑，但实际上这些犯罪之所以规定最高刑是死刑，主要是这些犯罪有了故意杀人和故意重伤的内容，完全可以以数罪并罚来解决，没必要把其作为加重的情节和结果。这样既可以减少死刑的数量，又不至于放纵犯罪还可以将犯罪构成理论在立法中得到更好的体现。


在实际执行上，我国规定了死缓制度，类似于外国的死刑易科制，在减少死刑的实际执行上具有重要的意义。但在执行中还有一些问题，主要是因为立法不够完善，对死缓还是立即执行的标准弹性很大。各地司法机关理解各异，因而在使用上也各行其事，不利于法制的统一。另外，死缓改为立即执行的条件规定不明确，导致说法不一。可以在当前不能马上废除死刑的情况同死缓的适用限制死刑的立即执行。同时对其减刑假释等予以严格的规定并且把立即执行和缓期执行的条款加以明确化。


最后，在有关的用语应该明确。死刑是一种极刑，一旦错用不可挽回，所以有关的用语更应明确。但实际情况是用语模糊。例如，我国可判死刑的犯罪的有关规定常常有“罪大恶极”这样的说法。但什么是罪大恶极，有人说是社会危害性大或是主观恶性大。如果说“法官的一顿早餐往往决定了被告的命运”，那么可以这么认为用语不清的法条便是早餐的价格表。反映在死刑的有关规定上对死刑的实际效用大打折扣。


自由刑出现的历史远不及死刑，但在当代的刑法体系中自由刑占据着重要的地位。自由刑基于自身的特点，特定的时间，特定的地点，给自由刑的司法实践带来了许多值得探讨的地方。


首先，自由刑在具体的执行过程中更应该看中刑罚人道主义。由于，自由刑的目的是为了教育和改造犯罪人。除无期徒刑外，其他的自由刑都不是犯罪人人身自由永远剥夺，犯罪人最终要接触社会，所以自由刑执行过程中的人道主义就显得尤其重要。虽然我国在清朝末年就有了监狱改良的尝试，但至今在自由刑的具体执行方面，人文主义的关怀还显得较发达国家不足。所以说，刑罚人道主义在自由刑中是必须首先提倡的。


其次，除管制之外，其他自由刑都把犯罪人关押于特定的场所，这就带来了自由刑不可避免的缺陷。（一）感染性。自由刑把犯罪人关押在一定场所，除实现绝对的独居制之外，犯人之间难免进行感情上的交流。如果监狱管理不善，监狱不仅不能成为改造犯罪人的场所，却可能形成为传播犯罪技术的场所。（二）封闭性。犯罪人在几乎完全与世隔绝的场所生活，对社会的变化知之甚少。这就导致犯罪人落后于社会，使其回归社会后难以社会化，增加了再犯可能。（三）盲从性。自由刑具有法律的强制性，在狱中，犯罪人必须服从管教人员，长期以往，犯罪人的进取心丧失殆尽。（四）过剩性。刑法过剩在自由刑中也常常发生。尤其是无期徒刑和长期自由刑，虽然在量定的时候就来考虑到人身危险性，但人身危险性毕竟是一种再犯可能，是建立在推定与预测的基础上的。其可靠性不得不打折扣。所以有刑期没有到期而人身危险性已经消除的现象，导致刑期过剩。（五）不及性。刑罚不及和过剩相反，在自由刑中往往有刑期已满而犯罪人主观恶性未消现象。（六）标签性。自由刑执行往往涉及犯罪人一生的声誉。


管制现在是倍受争议的刑种。由于管制产生于特定的历史背景在之中，所以有人认为其不太符合时代要求。但鉴于短期自由刑的弊端和人们传统的认识，管制刑有其存在的理由。管制刑具有从刑向主刑过渡的性质，这恐怕是没有疑问的。


管制刑有许多值得完善的地方。首先笔者认为应该建立起有效的保障体制，对公安机关应该加强其责任。对人员的安排和分工应该科学化，对具体执行事项如监督报告体制加以完善，避免公安机关的失职和不负责的行为。至于群众监督不能能忽视，应及时地调查了解情况，对于举报行为应加以鼓励。


其次，由于主刑和从刑的分类是相对的，可以把管制刑改为从刑，这样在数罪并罚的时候既不用考虑易科的问题，又可以借管制期间让犯罪人渐渐地适应社会。


同时，对于管制刑的内容应该有所改进。根据现行法律的规定，管制的内容有三项：1、遵守法律、法令、服从群众监督，积极参加集体劳动和工作。2、向公安机定期报告自己的活动情况。3、迁居或外出必须经过公安机关的批准而且必须遵守关于会客的规定。从以上内容来看，由于经济体制的改革，参加集体劳动或劳动一项难以落实。而且，对于擅自离开居住地的外出从事其他活动的，常年不归的既不能作为脱逃罪处罚又不没有其他的制裁措施，有失法律的尊严。为此，有必要对犯罪人如果有劳动能力的要求其每月必须到特定的地点在特定的时间参加劳动。同时，对于逃避管制的可以视不同情节加以数目不等的罚金或者将其易科为拘役，使管制刑发挥其存在的价值。


2、关于附加刑的一些情况。


罚金刑的起源可以追溯到原始社会。可以说为限制血亲复仇制度而出现的流血赔偿金制度是罚金刑的胚胎，具有平息复仇愿望的作用。对于人类社会的发展产生了巨大的影响。 进入本世纪后，罚金刑在刑法体系中的地位不断上升，甚至大有取代自由刑而成为刑罚体系中心的趋势。罚金刑广泛应用的原因是复杂的，主要在于：第一，观念的变化。在商品经济极为发达的资本主义社会，社会关系商品化是不可避免的。罚金刑地位的提高无疑是刑事责任商品化的一个表现。第二，刑罚的轻缓化。刑罚由重到轻是历史发展的必然趋势。在17、18世纪，自由刑取代身体刑无疑是刑罚的进步。进入20世纪后，由于自由刑的弊端日益暴露，因而罚金刑成为取代自由刑的理想刑种，这也是刑罚轻缓化的必然要求。第三，犯罪的擅变。由于现代科学技术的快速发达，生产过程的日益复杂化，过失犯罪、经济犯罪、单位犯罪激烈增加。这就使罚金刑的适用范围有所扩大。


然而，罚金刑也有其缺陷和不足的地方。最明显的一点，罚金刑对不同的主体执行效果有差异。可以从以下几个方面对罚金刑加以改造：一，提高罚金刑在刑罚体系中的地位。在我国刑法中，罚金是附加刑即可独处又可并处，但与主刑相比较其地位毕竟低一些。在一些短期自由刑的使用方面可以以罚金代替，这样既体现罪刑相适应，又可以避免短期自由刑的弊端，同时又给犯罪人以教训。二，扩大罚金的使用对象，除了特定的犯罪如经济类的财产类和涉及社会秩序的犯罪外，对过失犯罪可以扩大其适用范围。由于，过失犯罪的主体主观恶性较小，除了特定行业的过失必须让犯罪人和同行在思想上重视可以科以较重的自由刑外，有些过失犯罪，如防卫过当，避险过当和认识错误，对其处以自由刑容易给犯罪人起到贴标签的作用，不利于其改造反而容易造成更大的负面效应。据此，当处数目合理的罚金，既可以起到教育和警告的作用，又可以避免刑罚过剩。对所有的财产犯罪和经济犯罪都应处以罚金，而且视标的额的大小科学界定。对其他的一些较轻的故意犯罪也可以科以罚金。三，改进罚金的适用方式。对于贪利性的犯罪应该必须科以罚金，而且必须做到打击到位。四，明确罚金的数额，对不同的犯罪应该以不同的标准予以规定，减少法官的自由裁量权。


通常认为没收财产刑的产生是私有制进一步发展，社会物质财富更加丰富的历史条件下出现的。在中国古代，没收财产刑出现于战国时代。魏国的法律就有没收犯人家产的籍刑之规定。在西方，没收财产也产生于封建时代。12世纪，英国刑法中就对于重罪一律适用没收财产。


没收财产除了可以降低特定犯罪的犯罪可能，如在古代对谋反的没收财产，就有使其不能再犯的作用，除此还有以下的作用：没收财产是惩治经济犯罪的有效方法。同时，没收财产的适用对象不限于动产，也可以是不动产，这可以更大程度地惩治经济犯罪人。没收财产是一种重刑，它可以广泛地适用于那些严重的犯罪，从而体现对严重犯罪的否定评价。严重的犯罪虽然判处死刑或者无期徒刑，仍不足以体现对其否定评价的严厉性。在这种情况下，没收财产就成为惩治严重犯罪的否定措施，从而体现罪刑相适应的辅助措施，从而体现罪刑相适应的原则。没收财产是无偿地将犯罪人的财产收归国有，可以增加国家的经济收入，而且执行又比较简便，不需要支出，因而有明显的经济性。没收财产一旦发生错误，可以通过返还原物或者金钱补偿的方法加以纠正，不至于造成不可挽回的损失。


但是，没收财产可能株连无辜。虽然刑法明确规定没收的只是犯罪人的个人财产的部分或者全部。但在现实生活中，犯罪人往往不是孤立的个人，犯罪人子女的抚养，老人的赡养，配偶的生活难免收其影响。没收财产有碍于犯罪人的再社会化。判处自由刑的同时科以没收财产，在犯罪人刑满释放后，存在一个在社会化的问题，即犯罪人还要自食其力的生活。但，由于犯罪人的财产被没收，因而有碍于其再社会，加大其再犯可能。同样也存在过剩性。


参考文献：


[①] 《汉语大辞典》第993页


[②] 陈浩然 《应用刑法学》华东理工大学出版社 第247页


[③]赵秉志《刑法新教程》中国人民大学出版社2000 第325页

[④]陈浩然《应用刑法学》华东理工大学出版社2004 第255页


[⑤]陈兴良《刑法哲学》中国大学出版社2003 第384页


[⑥]陈浩然《理论刑法学》上海人民出版社2000 第420页

 江苏省如东县人民法院 王娟 徐晔桦