企业重组上市若干法律问题
发布日期：2003-12-19 文章来源： 互联网
企业重组上市，概括而言是企业组织形式、资产、业务和人员的重组。无论哪方面的重组，在现实法律环境下都有若干法律问题，或者是因为法规没有操作性，或者是因为法律没有明确规定而使之难以解决。
股份公司发起人 应当符合法律要求
股份公司的发起人是签署发起人协议并承担股份公司设立过程中有关法律义务或责任的人。根据公司法的规定，自然人和法人可以做股份公司的发起人；公司法人和其他企业法人（按照国家工商行政管理局《公司登记管理若干问题的规定》，其他法人包括：符合国家有关规定的机关法人、社会团体法人、事业单位，农村集体经济组织，村民委员会和具有投资能力的城市居民委员会）均可以做股份公司发起人；中国的自然人和法人、外国自然人和法人均也可以共同作为股份公司发起人，发起设立股份公司。
由于中国公司法将股份公司定位在较高层次上，且证券监管机关为企业申请上市也设定了很高的门槛等原因，公司法、有关行政规章以及证监会、证券交易所发布的工作指引等对股份公司的发起人资格、人数以及发起人之间的关联关系等等均做出了特别的规范性要求。对已经成熟的概念和作法，本文不予讨论。下面就几个容易混淆的问题，笔者做几点说明。
（一）关于企业作为股份公司的发起人向股份公司投资不得超过本企业（包括公司）净资产50％的限制性规定。为确保公司适度偿债能力，防止“皮包”公司泛滥，公司法要求公司向其他有限公司和股份公司投资累计不得超过本公司净资产的50％。国家工商局为进一步贯彻财政部有关加强国有资产监督管理的精神，规定将对外投资不得超过本公司净资产50％，推而广之，扩大到任何国有企业对外投资均不得超过本公司净资产的50％。因此，以某企业不是公司这种组织形式为由不适用公司法关于50％的限制性规定，是错误的。
公司法的如此规定，对于堵塞企业盲目“办公司”固然有效，但也严重地制约了企业与企业间正常或合理的经济联合，使一些企业无法利用法人承担有限责任的机制规避项目风险。
在此我们姑且不讨论这些规定的合理性，该等法律规定的本身也不是很清楚。从财务会计上讲，企业长期投资结果可以分类为应当合并报表的长期投资和不可以合并报表的长期投资。根据财政部的有关规定，企业如果持有被投资企业的50％以上的股权（股份），或者拥有实际控制权，则被投资企业的财务报表应当与投资企业的财务报表合并。如果合并财务报表，则企业长期投资科目将被冲减掉。那么现在的问题是，关于50％的要求是按照企业的合并报表计算还是按照独立报表计算。独立报表不能反映企业整体经营成果和整体发展实力，因此用独立报表计算并据此限定企业对外投资限额，限定企业的法律资格即行为能力，显然是不合理的。
按照中国证监会《股票发行审核委员会关于首次公开发行股票审核工作的指导意见》的规定，公司累计投资额是否未超过公司净资产的50％，这里“累计投资额”、“公司净资产”是按经审计的合并会计报表数据计算。但是，我们注意到，这里的规定只是对股份公司的规定，即关于股份公司的发起人其对外投资如何计算，并没有规定。
（二）对发起人的出资规模或金额应当有一定要求吗？出资少就不可以做股份公司的发起人了吗？应该说无论是中国人还是外国人（包括自然人和法人）投资设立股份公司，对于促进我国经济发展均有益处，尤其对于外国人只要其能够在中国投资，我国的外经贸政策就应当持欢迎的态度。公司法以及作为股份公司登记机关的工商行政管理部门对股份公司的单个发起人均没有最低出资金额的要求，即股份公司的发起人出资50万元，或者100万元都不会影响股份公司发起设立的效力，只要发起人出资总金额达到或者高于1000万元人民币即可。
但在具体操作过程中，部分监管机关却设定了种种限制，或者要求每位发起人最低持股比例不得低于5％，或者要求每位发起人股东出资不得低于人民币50万元等等。至于对外国投资者则提出更为苛刻的要求，如不论股份公司是否申请外商投资股份有限公司资格，外商出资金额不得低于拟成立公司股本的25％的比例；外商投资股份公司其首发A股或者B股后外资股份仍然不得低于25％等等。照此规定，在股份公司发起设立时不得有5％以下的股东；低于25％的境外投资应当拒之国门之外；而中外合资企业外商持股即使高于25％但低于32％（约数），则在中国就永远不符合上市条件等等。笔者认为，这种在法律明确规定之外附加不合理限制的作法，不符合《立法法》关于立法应当以经济建设为中心，应当从实际出发，应当科学合理地规定公民、法人和其他经济组织的权利和义务的规定。
笔者认为，国家工商行政管理局《公司登记管理若干问题的规定》规定的“除法律、行政法规另有规定的外，有限责任公司股东投资比例原则上不受限制，但明显规避法律，变相设立独资公司的，公司登记机关不予登记”的规定，是科学和客观的。因为经济生活是复杂和灵活的；在经济活动中我们会时常发现看似荒唐但实则是最为合理的安排。法律不能也不应当规范经济活动的每一个细节。作为股份公司的发起人，10万元出资也罢，500万元也好；持股比例是1％抑或是49％，关键还是看其是否在有意规避法律关于股份公司应当有5个以上发起人的限制性规定。
至于外国人做股份公司的发起人，即使外国投资者投资金额未达到股份公司股本总额25％，笔者认为，可以根据国家工商局发布的有关规定登记成立股份公司。中国证监会在审核这类问题时，笔者也建议一定要真正体现核准制的精神，让中介机构做出执业判断，相信作为公司登记机关的工商行政管理机关的注册登记情况，不要人为地制定比例标准。一旦这种比例标准制定出来，在几年前改制成立的股份公司怎么办。事实上，很多公司都是在若干年运作以后才计划申请上市，如果有这个比例要求，那些不符合该等比例要求的企业难道还要解散公司，一切推倒重来不成？
（三）中国自然人或法人是否可以透过其境外机构如BVI作为股份公司发起人设立股份公司并申请上市？当然可以。但根据有关外经贸管理法规的规定，境内法人在境外投资需事先取得外经贸主管部门和外汇管理局的批准。至于自然人的境外投资，也不是没有任何管制的。根据国家外汇管理局的有关规定，境内自然人经外经贸主管部门批准后可以用其离岸外汇境外投资，设立或者收购、参股境外公司，这一点需要特别留意。
（四）股份公司发起人股东人数多少为宜？按照公司法的规定，股份公司应当有5个以上的发起人，公司法没有关于上限规定。以往曾经有人钻这个空子，认为发起人人数达到几万人也可以。这种作法是错误的。因为发起人是签署发起人协议并承担股份公司设立过程中有关法律义务或责任的人。当人数达到一定数额时，发起人对自己权利和义务已经无法掌握，对有关法律风险也难以判断和控制，发起人已经无法再发挥其作用了。那么到底多少个发起人才合法合理呢？
公司法规定有限公司的股东人数为50人以下。因此，笔者认为50人以下的发起人股东一般不会违背公司法的立法精神。在这个问题上，美国证券法的作法很有借鉴意义。按照美国有关法律规定，人数的多少以是否需要公开披露信息为参考因素作出判断，即如果有的发起人或者认股人需要公司披露信息给他，则股份公司该等发行就不是私募。中国证监会在这个问题上也是认为，当发起人人数多到一定程度时，就有公开发行的嫌疑，如果没有事先得到证监会的批准，则属于不合法。
企业重组上市所涉资产投资
正如前文所述，企业重组主要是企业资产和业务的重组。就资产重组而言，重组资产的金额和范围取决于股份公司设立的方式和发起人之间的法律关系。如果5个以上的发起人是一家已经合法有效存续的有限公司的股东，则发起人以该公司现有资产进行整体改制设立股份公司不失为一种简捷的安排。如果发起人认为该公司的部分资产不适于上市的要求，则可以通过适当的经济方式，如置换、转让或者公司减资等方式，对公司资产结构和质量重新安排。如果主要发起人需要吸收其他发起人，或者发起人共同认为现有资产规模与拟设立上市公司不匹配，则发起人可以增加资本性投入。但现在常常遇到一些操作上或者政策上如何衔接的问题，需要澄清或解决。
（一）有限责任公司转型为股份公司，是否可以进行企业重组？关于这个问题中介机构往往各执一词，反对重组的甚至还会引用监管机关个别人的意见。实际上，任何企业的发展都不可能在公司设立时就决定或者注定了其一定能够上市的结果。经过若干年的经营，企业得到适当规模的发展，企业有了申请上市的基础和条件；但也正是这种发展，使得企业沉淀了一些与企业发展以及上市不适应的资产、业务以及管理运作方式等。因此，要求有限公司转型为股份公司过程中不得有重组，是不客观和不科学的。但是重组到什么范围和程度才不会影响企业连续计算三年业绩呢？这是一个值得注意和探讨的问题。最近证监会正在起草关于企业重组的工作指引并已经向社会公开征求意见，其中涉及到企业重组规模的问题。笔者认为，企业重组是否影响企业连续计算业绩，应当主要取决于重组后的股份公司其生产经营与原企业是否具有连续性，如企业管理层是否发生重大调整，产品和业务是否有重大变化，市场范围是否受到限制或缩减，技术水平和力量是否进入股份公司等因。至于证监会拟设定一定比例来界定重组是否对连续计算业绩有无影响，笔者认为证监会最好将该等比例作为参考因素来定位，而不要作为绝对的法定界限。
（二）企业（包括有限公司）为上市目的是否可以剥离部分资产和负债？实际上“剥离”一词并非法律用语。尽管自1992年全国范围内开始股份制试点以及股份公司申请上市以来，“剥离”一词在有关法规、规范性文件和政策文件上经常出现，但何为“剥离”，至今也无法律定义。根据现行法律和政策，像以往那种不顾企业债权人的利益，不遵守法律程序的“剥离”，随意将非经营性资产、低效益资产划拨或者剥离出去的作法，是不可行了。许多人至今仍然有误解，以为国有企业可以随意划拨资产，甚至是对国有公司的资产也可以采用无偿行政划拨的方式来规避公司法或其他法规的有关规定。这是大错特错的。殊不知违反法律的行为，侵犯其他公民或者法人合法权益的行为都是没有法律效力的，不论这个行为是行政行为还是企业行为。为此，企业要重组，要规范上市，就必须摒弃那种随意行为，通过公平合理的经济行为实现“剥离”的目标，否则企业重组结果即股份公司的资产其产权在法律上是不确定的。
（三）关于发起人用技术出资。发起人用技术出资首先涉及的法律问题是该等技术占股份公司股本总额的比例。为支持高新技术企业的发展，一些地方政府放宽了无形资产占股份公司股本的比例，有的高达股本总额的70％。笔者认为，这样的政策首先是违反公司法的限制性规定。根据这些政策设立的股份公司在法律上是有缺陷的；此外，从控制上市公司资产结构风险的角度，股份公司无形资产过高，既不利于股份公司净资产收益率，也增加了股份公司的风险，极不可取。
企业重组除涉及以上法律问题外，还涉及关于业务、人员等方面的法律问题。总之，股份公司上市由审批制转为核准制，中国证监会对专业机构的依赖较以前有所改变，因此，笔者认为各中介机构一定要勤勉尽责，准确理解和判断企业重组过程中的法律问题，既要审慎执业，也要对有关建议或意见有所甄别，这样才能确保企业重组上市依法高效完成。
