2010年司法考试宪法笔记：宪法的基本理论

　　宪法的词源

　　“宪法”一词无论在中国还是在西方国家均古已有之，但它们的含义却与近现代的“宪法”迥然不同。

　　在中国古代的典籍中，曾出现过“宪”、“宪法”、“宪令”、“宪章”等词语。虽然在运用过程中：它们之间的含义也存在差别，但大致说来主要有三种情况：一是指一般的法律、法度。如《尚书说命》中的“监于先王成宪”，《国语晋语》中的“赏善罚奸，国之宪法”，《管子七法》中的“有一体之治，故能出号令，明宪法矣”等等；二是指优于刑法等一般法律的基本法。如《管子立政》中的“正月之朔，百吏在朝，君乃出令布宪于国。宪既布，有不行宪者，谓之不从令，罪死不赦”，《韩非子宪法》中的“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心”，等等；三是指颁布法律、实施法律。如《周礼？秋官？小司寇》中的“宪，刑禁”。汉郑玄注日：“宪表也，谓悬之也”，《中庸》中的“祖述尧舜，宪章文武”，等等。然而，这些都与近现代宪法的含义完全不同。在中国，将“宪法”一词作为国家根本法始于19世纪80年代，当时的近代改良主义思想家基于国内外形势，明确提出了“伸民权”、“争民主”、“立宪法”、“开议院”的政治主张，从而揭开了中国近代民主宪政运动的序幕。其中，郑观应在《盛世危言》中首次使用“宪法”一词，要求清朝政府制定宪法、开设议院、实行君主立宪政治。从此，“宪法”一词日渐被作为专门表述国家根本法的法律术语。

　　在古代西方，“宪法”一词也是在多重意义上使用：一是指有关规定城邦组织与权限方面的法律。古希腊思想家亚里士多德曾在《政治学》一书中对158个城邦的政体进行研究，并根据法律的调整范围、作用及性质将城邦的法律分为宪法和普通法律。他指出，政体（宪法）为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的“最高治权”组织。二是指皇帝的诏书、谕旨，以区别于市民会议制定的普通法规。在古罗马的立法和法学著作中，经常出现宪法或宪令的词语，古罗马皇帝查士丁尼的《法学总论》一书，仅在序言中就多处使用“宪令”一词。三是指有关确认教会、封建主以及城市行会势力的特权以及他们与国王等的相互关系的法律。如1164年，英王亨利二世颁布的规定英王与教士关系的《克拉伦敦宪法》（The Constitution of Clarendon）；1215年英王约翰颁布的规定英王与英国贵族、诸侯与僧侣关系的《大宪章》等等。同样，这些都与近现代宪法的含义不同。17、18世纪欧洲文艺复兴时期人文主义思潮产生了巨大影响，宪法词义发生了质的飞跃。随着近代资产阶级革命的不断发展，近现代意义的宪法最终形成。

　　由此可见，尽管古代中国与西方在运用“宪法”一词时既有相同之处，如都具有法律的意义，都有优于普通法律的某种倾向；但又有不同之处，如古代西方的宪法往往侧重于组织法方面的意义，而古代中国的宪法却没有此意等等。然而在与近现代宪法的含义根本不同方面则是完全一致的。