2009年全国专利代理人资格考试和选拔工作已经结束，但是其试题（以下简称09试题）仍然为业内及广大考生所关注，并必将成为以后考生的必读试题，影响甚至引导他们的知识架构和思维方式，从而，试题中的错误和不足所能够产生的负面影响将远超试题本身，必须予以纠正和申明。粗略看来，09试题在以下三个方面存在缺憾，分别以相应试题为证：

　　一、答案错误

　　09试题专利法律知识部分第71题，如下：

　　71、刘某委托王某对乙烯生产方法进行了改进，二人未对该改进方法申请专利的权利作出约定。王某就改进的乙烯生产方法向国家知识产权局提出了专利申请并被授予专利权。下列说法哪些是正确的？

　　A．由于王某是受刘某委托而对乙烯的生产方法进行改进，因此申请专利的权利应当属于刘某

　　B．刘某未经王某许可而使用该改进方法生产和销售乙烯产品的行为侵犯了王某的专利权

　　C．赵某经刘某许可使用该方法生产和销售乙烯产品的行为侵犯了王某的专利权

　　D．孙某依照传统方法生产乙烯产品的行为侵犯了王某的专利权

　　由于我们讨论的是答案错误，不妨先看一下答案及其解析（根据国家知识产权局条法司编著，由知识产权出版社出版的《2009全国专利代理人资格考试试题解析》第48页）如下：

　　【答案】BC

　　【知识点】委托完成的发明创造、专利侵权行为

　　【解析】《专利法》第八条规定，两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或个人；申请批准后，申请的单位或者个人为专利权人。在本题中，由于王某是受刘某的委托完成了对乙烯生产方法的改进，且二人未对该改进方法申请专利的权利作出约定，故申请专利的权利应当属于完成人王某，A选项错误。根据《专利法》第十一条第一款的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。由于王某是该改进的乙烯生产方法的专利权人，故刘某未经王某许可而使用改进方法生产和销售乙烯产品的行为，以及赵某经刘某许可使用该方法生产和销售乙烯产品，并未采用王某的专利方法，故其行为并不侵犯王某的专利权，D选项错误。综上，本题答案为：B、C。

　　该解答的典型错误在于没有理解专利法第八条的立法目的主要在于解决合作完成的发明创造专利的申请权问题，委托完成的发明创造本质是合作完成发明创造的一种特殊形式，是委托方作为合作一方仅提供资金、设备或者其他基础工作条件的极端合作形式，由于专利法的立法目的在于鼓励发明创造，所以从更多保护发明创造人的利益角度出发，规定了专利申请权和专利权归实际完成发明创造的人。但如此规定并不意味着剥夺委托人的专利实施权，特别是从民法委托代理的角度言，受托人的民事法律行为后果由委托人承担，根据权利义务对等的原则，其成果显然也应当由委托人享有，当然，由于专利制度的特殊性和立法目的的侧重点不同，专利法跳出基本民事法律规则的樊篱作出了有利于受托人（实际完成发明创造的人）的选择，但受托人的该种权利不应当是绝对的，而是必须受制于委托人权利的限制，或者说受托人在行使法律赋予的该等权利的同时必须对委托人的正当权益予以尊重或者忍让。

　　由此可见专利法第八条没有将上述问题规定完整，值得欣慰的是《中华人民共和国合同法》对此已有明确的规定，该法第339条规定：委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。该条第二款还规定：研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。站在委托人的角度，该条规定了在当事人没有约定情况下的两个问题，从而赋予委托人两项权利：一是委托人对专利的免费实施权；二是委托人对专利申请权的优先受让权。值得说明的是，该种规定是适宜的，因为鼓励发明创造、促进科学技术进步不能仅仅依靠发明创造人，还应当鼓励委托开发，鼓励有资金的人投资于研究开发就应当合理保护他们的利益。

　　虽然专利法为专门法，但由于合同法的法律层级效力高于专利法，在专利法没有规定或者其规定与合同法相冲突的情况下，显然应当适用合同法。

　　基于上述更深层意义的分析，答案B其实是错误的。

　　类似错误还存在对第44题的解析中，虽然最终的答案不受影响，但很显然，其对于办理恢复权利手续的截止日期的解析及结论是错误的，因为，虽然法律规定邮寄送达的推定收到日为文件发出后满十五日，但是却没有法律规定推定收到日优先于实际收到日，或者以后到达的日期为准，相反，只有在实际收到日不能确定的情况下法律才规定了推定收到日。由于题设中已经说明王某的实际收到日为2008年7月11日，因此，其截至日期应为2008年9月11日。值得顺便说明的，虽然邮寄发文可能是知识产权局的惯常做法，但是，并非所有的发文均是以邮寄方式发出，在其他领域如法院尤为如此，故，题设中仅仅交代“发文日”即必然认为是邮寄日的推定有待商榷。

　　二、胎死腹中

　　仍然是专利法律知识部分，如下：

　　79、刘某于2009年3月27日就某种新产品向国家知识产权局提出了一件发明专利申请X，后又于2009年5月8日提出了另一件要求保护该新产品的发明专利申请Y，Y申请享有X申请的优先权。2009年2月3日，赵某将自己独立开发的相同产品的技术方案在报纸上公开发表。2009年2月5日，该产品在日本公开销售和使用。2009年3月27日公布的一件德国专利申请和2009年5月3日公布的一件美国专利申请分别公开了该产品的技术方案。下列说法哪些是正确的？

　　A．赵某公开发表的内容构成Y申请的现有技术

　　B．日本的公开销售和使用不影响Y申请的新颖性

　　C．德国专利申请的内容构成Y申请的现有技术

　　D．美国专利申请影响Y申请的新颖性

　　该题公布的正确答案是AB。而这种答案很显然是基于修订之前的专利法得出来的。而专利法第三次修正早于2008年12月27日完成，其中重要的修改内容之一就是将判断以使用方式公开的现有技术影响新颖性的标准从国内标准改变为国际标准，不再有地域限制。

　　虽然从解题本身而言，09年的考试大纲也明确说明各题仍以修改前的专利法为准，但这并不应成为拒绝让考生自觉学习领会新法规的理由，况且，08年第八号主席令已经明确修改后的专利法自2009年10月1日起施行（考试时间是在2009年12月5日），故即使从冲突规范的选择看，按照新法作答亦不应为错，而答案却是不同的。

　　且不说考试试题应当具有前瞻性，无论如何，法律不同于历史，那种以考察历史知识的观念对待发展变革中的法律规范的做法显然是不合时宜的。尽管其在考生没有打开试卷之前就已经永远地走进了历史，并必将因此而创造“死（失效）”的最快的全国性考试试题新记录，这种记录还是没有为好。

　　类似遗憾还可见于第41题关于抵触申请的认定和第50题对于专利检索报告的考察。

　　三、胡品乱凑

　　09试题相关法律知识部分第99题，如下：

　　99、根据商标法及相关规定，在符合下列哪些条件的情况下，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为人才可以不承担赔偿责任？

　　A．不知道所销售商品为侵犯注册商标专用权的商品

　　B．能证明所销售商品是自己合法取得

　　C．说明所销售商品的提供者

　　D．销售侵权商品的经营额在50万元以下

　　该题初看简直是无厘头，因为没有任何一个选项能够满足免责要求。再看答案竟然是ABC，其实商标法第五十六条第三款规定如下；“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”显然，ABC三个选项是互为条件，共同构成免责的必要条件，缺一不可。好在题设是“符合下列哪些条件”，从有利于出题人的角度或许可以将“哪些”解释为符合答案选项的综合，即A＋B＋C。但总认为虽然考生应当适应题型，毕竟人们惯常的思维还是将每一个选项作为独立满足题设要求的答案，许多选项的简单相加虽然可以解释为满足题设的要求，但却无法解释三者实为共同必要条件的免责前提，换言之，将该题作为多项选择题并不利于考察考生对法律实质的理解，对于培养死记硬背囫囵吞的学习方法倒是有所鼓励。

　　笔者认为：全国专利代理人资格考试试题在某种意义上就是指挥棒，指挥广大专利工作者和与专利有关的知识产权从业人员的思维、观念甚至行为，随着该资格考试影响范围的日益深远，其重要性也日益凸显，且不可草率对待。当然，瑕不掩瑜，09试题的总体水平也许超过往年，本文批评式的语气仅在于提醒广大考生特别是考试组织者的注意和重视，慎重勤勉地对待每一次全国性的选拔赛，力争消除白玉上每一个可能存在的污点。
 
【作者简介】
王炳业，琴岛律师事务所任职。