三、个人信息财产权保护的理论障碍及其分析

　　个人信息财产权保护之所以没有进入立法的视野，一个很重要的原因在于一些看似理论上的障碍成为既有法律因循守旧、抱守残缺的“精神支柱”，其中，主要有法学上的人格权理论、言论自由理论、经济学上的公共产品理论及侵权法保护理论等。

　　（一）人格权理论及其评价

　　在法学上，否认个人信息财产权的最主要的理论就是人格权理论。所谓的人格权，是指以主体对自己的人格要素，如生命、健康、姓名、肖像、隐私等所享有的一种与主体不可分离的非财产性权利。人格权的独特之处在于没有主体本身之外的客体，它针对的是主体人身的姓名、身体、荣誉和名誉、私生活、肖像等要素的权利。[1]在传统民法理论上，由于其目的及客体上的特点，因此，一般认为，人格权是主体所固有的、不可剥夺、不可抛弃、不可转让的且没有财产属性的消极性或防御性权利。[2]

　　据此，学者们认为，诸如姓名、肖像、隐私等人格权的客体只能内在于主体，且与主体之间不可分离；一旦承认对这些客体享有财产权，则无异于将这些内在于主体的人格因素财产化，从而导致主体客体化，同时将导致更加广泛的隐私侵权现象，不利于隐私权的保护，因此，是不可以接受的。[3]

　　笔者认为，基于人格权理论并不能得出否认个人信息财产权的结论，理由如下：

　　实际上， 以人格权理论为基础反对给予个人信息财产权保护观点的基本逻辑是：大前提---人格权的客体都内在于主体、与主体不可分离；承认人格权的客体可以外在于主体、与主体分离将导致主体成为被支配的对象，从而有损于主体的人格尊严。小前提：个人信息也是人格权客体，故而也内在于主体、与主体不可分离。结论---承认个人信息财产权将会导致主体成为被支配的对象---客体，从而有损于人格尊严---个人信息只能成为人格权的客体而不能成为财产权支配的对象。但是，通过下文分析可以看出，该逻辑推理的前提是一个假命题，故而，以之为基础所得出的结论也应该是一个假命题。

　　首先，“人格权的客体都内在于主体、与主体不可分离”是一个假命题。

　　在主客体严格区分的现代法律理念下，人只能而且永远应该被视为与客体相对应的另一范畴---主体，他只能支配客体，而不能成为被支配的对象或客体。诚然，作为组成“人”的生命、身体、健康等物质型人格要素只能作为权利人自己（人格权）支配的对象，不能成为任何他人（权利）支配的对象或客体；否则，将会导致主体成为被支配的客体，有损于人格尊严。但是，这并不意味着所有的人格权客体都内在于主体、与主体须臾不可分离。按照现代认识论，世界是由物质、信息和能量三要素组成的，人的身体及其组成部分应该属于“物质”而非“信息”；而作为姓名权、肖像权、隐私权等精神型人格权[4]客体的姓名、肖像、隐私等则属于“信息”而非“物质”。这就是说，与作为物质型人格权客体的生命、身体、健康等不同的是，姓名、肖像、隐私等精神型人格权客体本身并不是作为“物质实体”的人的直接组成部分，而是对主体自身进行描述和反映的外在符号或信息。由此可鉴，“人格要素都内在于主体、与主体不可分离”的观点是一个假命题。

　　其次，如果“人格要素都内在于主体、与主体不可分离”的观点是一个真命题的话，那么，法律焉何又承认具有财产权性质的“肖像利用权”？如此，岂不是违反了主体客体区分理念，承认主体可以成为被他人支配的客体？如果“人格要素都内在于主体、与主体不可分离”是一个真命题的话，那么，就应该承认所有的个人信息都应该是人格权的客体。如此以来，又如何解释为何绝大多数国家和地区的法律不对所有的个人信息都进行同样的保护？另外，对于现实社会生活中几乎无时无刻不存在个人信息收集、买卖行为，如果按照这种理论，那么，又如何解释这些信息采集或收集行为呢，尤其是如何解释那些基于个人意志而收集与买卖个人信息的行为？由此，那种建立在对物质型人格权客体属性认识的基础上所得出的“任何人格要素都是内在于主体、与主体不可分离”的观点就是一个假命题。当然，我们还可以抛开上述逻辑命题而重新思考个人信息财产权保护的正当基础。

　　承认个人信息财产权不仅无损于人格尊严，反而更有利与维护人格尊严。在法律上，权利是与资格或可能性联系在一起的，法律权利的性质和功能是由其客体的属性和功能所决定的。同样，在对于个人信息何种权利保护的问题时，我们也应该根据个人信息对主体所具有的价值或功能来决定，即如果个人信息具有维护主体人格尊严的价值或功能时，应该给予其人格权保护；如果个人信息具有维护主体财产利益的价值或功能时，应该给予其财产权保护；如果个人信息同时兼有维护主体人格尊严和财产利益的价值或功能时，应该给予其人格权和财产权的双重保护。因此，对于是否应该给予个人信息以财产权保护的问题上，我们也应该根据这些个人信息是否具有维护主体财产利益的功能作为判断的准则，即只要个人信息具有维护主体的财产利益之功能的话，我们就应该承认主体对之享有财产权。在传统人格权理论建立的时代背景下，由于受信息技术的限制，个人信息的财产价值没有被发现，由此，法律只给予那些具有维护人格尊严功能的个人信息以人格权保护。但是，这并不意味着法律就可以因此而裹足不前。随着网络时代和信息时代的到来，个人信息已经具有维护主体财产利益的功能。按照上述逻辑，法律和理论要做的应该是承认主体对这些个人信息享有财产权。否则，按照自然法的基本理念，如果作为所有人的个人却不能对其信息的财产价值享有支配权，那么，其人格尊严何在？当然，法律承认个人信息财产权并不意味着否认个人对其信息本应该享有的人格权，而是给其提供了更多的选择自由。由此看来，承认个人信息财产权不仅无损于反而有助于维护主体的人格尊严；相反，拒绝承认个人信息财产权的观点和做法才是真正无视主体的独立人格及应有的人格尊严。可见，那种认为一旦法律认可个人信息财产权，就会导致更加广泛的隐私侵权现象，不利于隐私权保护的观点是难以令人信服的。

　　（二）信息自由与言论自由[5]理论及其分析

　　按照这种观点，一旦承认个人对其信息享有财产权，就会威胁言论自由，与宪法规定的言论自由权相抵触，因此，不能承认个人对其信息享有财产权。尤其是在美国，人们在讨论应否承认个人信息财产权的时候，往往以其宪法第一修正案关于言论自由的规定为依据，其结果，很多人认为不能承认个人信息财产权，否则，将有损于宪法关于言论自由的基本原则。[6]Jessica Litman教授认为，由于信息是构成表达、自治政府和知识本身的基础，因此，一旦接受了财产权模式，就意味着信息可以为私人所有，信息的所有者有权对这些信息的利用进行限制。这样，宪法关于言论自由的原则就会受到伤害。[7]

　　笔者认为，以言论自由来否认个人信息财产权的观点既是对言论自由的曲解，也是对个人信息财产权的误解。

　　首先，否认个人信息财产权的观点实际上是对言论自由的曲解。虽然言论自由是一项基本人权，人人有权通过任何媒介自由发表意见，但是，正如任何其他权利和自由的行使都应受他人或公共利益的制约一样，言论自由也不是一项绝对人权，它的行使带有特殊的义务和责任，即不应在任何情况下都以牺牲其他权利或自由为代价：在行使言论自由时，应尊重他人的权利和名誉，保障国家安全、公共秩序、公共卫生或道德。[8]实际上，在世界各国的司法实践中，因为言论自由而侵犯他人隐私权或名誉权的现象并不罕见。正如我们不能以言论自由为借口而否认包括自己在内所应该享有的名誉权、隐私权等人格权一样，我们同样也不能以言论自由为借口而否认自己应该对自己的个人信息的商业性使用价值享有财产权。可见，承认个人信息财产权并不会构成对真正意义上的言论自由构成威胁，那种以言论自由为依据否认个人信息财产权的观点实际上是对言论自由的误解，没有认识到言论自由是一种可以克减的自由，即其行使必须以不能损害他人的权利和公共利益为前提，[9]因此，不足以采信。

　　其次，认为承认个人信息财产权会威胁言论自由的观点可能存在对个人信息财产权的误解。虽然信息是构成表达、自治政府和知识本身的基础，但是，这并不意味着任何信息都不可以私有，或一旦承认信息可以私有就可以不受任何限制。否则，商业秘密何以受到保护？隐私权何以禁止他人刺探自己的隐私（个人信息）？正如任何权利都是有限制的一样，我们承认个人对其个人信息享有财产权并不意味着这种权利不受任何限制，与其他财产权一样，它也是一种受到限制的权利。

　　一方面，这种限制体现在其客体范围的限制。个人信息财产权所要保护的并非是单纯的数字或与主体无关的信息，它总是与特定主体身份有关的信息；脱离与特定主体身份关系的信息本来就不是个人信息，不是个人信息财产权的客体。同时，这种限制还体现在个人信息财产权行使条件上。实际上，从人们关注个人信息财产权的时代背景来看，它产生背景和行使的条件是：商家在对消费者个人信息进行再次商业性使用过程中完全剥夺了所有人对其个人信息商业价值的支配权，对于作为消费者的个人极为不公平，即个人信息财产权是在他人对所有人的个人信息进行商业性使用背景下所产生的一种财产权。换言之，个人信息财产权是主体对自己个人信息的商业性使用价值的支配权，它能且只能存在于对个人信息的商业性使用背景下。基于利益平衡的基本法律理念，如果对个人信息的使用不是基于商业目的的话，那么，这种个人信息财产权就应该受到言论自由的限制，或者说，它应该容忍他人的言论自由。此时，以言论自由为基础而对个人信息的使用就应该属于“合理使用”的范围。可见，承认个人信息财产权并不会构成对言论自由的威胁；以言论自由来否认个人信息财产权的观点可能是对个人信息财产权本身存在误解。

　　总之，任何权利和自由都不是绝对而、无条件的。我们虽然承认言论自由，但并没有因此而否认隐私权、肖像权等信息人格权；同样的道理，我们也不能由此而否认个人信息财产权。我们承认的个人信息财产权也是有条件的，由于它并不涉及到个人信息的非商业性使用；因此，它也并不会威胁言论自由。由此可鉴，那种以言论自由为借口来否认个人信息财产权的合理性和正当性，既是对言论自由原则的曲解，也是对个人信息财产权的误解。

　　（三）公共产品理论及其评价

　　在解释私人能够拥有什么或什么资源可以给予财产权保护这一基本问题的时候，人们通常利用经济学上关于公共产品与私人产品之间的区分理论作为依据。对于信息，学者们倾向于将其视为为一种公共产品，或者认为其具有公共产品的某种属性，即个人对信息的消费并不影响他个人同时对该信息的消费，无数个人可以同时共享某一公开的信息资源。[10] 由此，公共产品理论认为个人信息也应该被划入公共产品范畴，相应地，个人信息也就不能成为私人财产权的客体，否则，不利于充分发挥其效益。[11]

　　笔者认为，个人信息不是经济学上的公共产品，以公共产品理论为依据否认人个人信息财产权的观点是经不起推敲的。

　　首先，“信息是公共产品”本身就是一个假命题。按照信息的来源和反映对象，信息应该划分为公共信息和私人信息。对于私人信息而言，它是指那些与公共利益关系直接关系、仅仅反映私人身份及其他方面的信息。而公共信息，则是指那些已经处于公共领域、攸关公共利益、反映社会政治、宗教、经济、文化等领域的、与特定的个人没有直接的利益关系的信息。一般来说，由于这些公共信息已经公开、攸关整个社会公共利益而与特定的私人之间没有直接的利益关系，因此，对于这些信息的供给和需求关系是不能通过一般的市场关系来实现的，而只能通过国家立法予以保障。对于私人信息而言，其事实上的私有性决定了如果不承认所有人的财产权的话，就会产生供给不足的问题；不仅商业秘密或技术秘密的供给及其保护可以以说明了私人信息的这一属性，而且，在目前的个人信息供给市场上所有人基于自身利益的考量也会拒绝提供，从而使个人信息的供给减少。[12]因此，只有承认个人对其信息的私有财产权，才能保障个人信息交易市场的供需平衡。由此可见，经济学上公共产品理论中关于“信息是公共产品”的命题中的“信息”只能是指公共信息，或者说，“信息是公共产品”本身就是一个假命题。

　　其次，个人信息的商业性使用具有竞争性特点，个人信息的商业性使用价值应该被作为私有财产看待。一般所谓的“个人对信息的消费并不影响他个人同时对该信息的消费，……”的说话只有在消费目的的非营利性情况下才具有正确性。商人的营利性及对于个人信息的商业性使用决定了商人势必会采取措施阻止他人对该信息的商业性使用，即就个人信息的商业性使用价值而言，商人盈利的目的性决定了其在自己使用该信息的同时必然具有排他性或竞争性。[13]同时，个人信息供给的私人性及其商业性使用价值的财产属性使得个人信息具有私人产品的特点---稀缺性。因此，在个人信息商业性使用条件下，商人的营利性使得个人信息供给与需求关系必须借助于产权配置才能实现正常的平衡，否则，个人将会基于其自身的利益考量而拒绝提供个人信息，从而导致供需失衡。由此，建立在以“信息是公共产品”这样一个假命题的基础上所得出“不应该给予个人信息以财产权保护”的结论也就没有说服力了。同时，以“信息是公共产品”为依据来否认个人信息财产权也是对个人信息财产权内涵的误解，没有看到个人信息财产权是主体对其个人信息的商业性使用价值的支配权。

　　（四）侵权法保护观点及其分析

　　与上述几类观点不同的是，该类观点虽然承认个人信息商业价值应该给予保护，但是，在保护方式上反对给予财产权方法，主张应该采取侵权法的保护方式。这种观点认为，如果我们不打算将某物转让，那么，根本没有必要在其上设立财产权。没有必要仅仅为了保护某种利益免受侵害而给予其财产权保护，侵权法就足以满足这种需要。比如，尽管身体、名誉等不被认为是财产，但是，侵权法同样保护其不受侵犯。因此，对于个人信息中的商业利益保护来说，采取侵权法就已经足够了，没有必要采取财产权保护。而且，一旦承认个人信息财产权，将会鼓励我们在决大多数情况下都不愿意看到的个人信息交易，可转让性及易于弃权也将使对个人信息的控制权掌握在信息提炼者而非信息主体手中。[14]这样，承认个人信息财产权不但不能有效地保护个人隐私，相反，它只能把问题变得更糟；而采取侵权法的保护模式，就可以避免财产权保护模式所预设的陷阱。[15]

　　虽然，侵权法保护的观点在某种意义上具有合理性，但是，选择侵权法的保护方法保护个人信息财产权将会遇到如下问题：

　　一是侵权法的保护方法过于消极，不利于主体积极行使权利，进而不利于促进信息产业的健康发展。财产权存在的理由在于通过赋予所有人支配客体的权利，明确财产权转让的条件，从而实现促进财产的交易，以实现社会财富的最大化。[16]主张采取侵权法保护个人信息的观点实际上忽略了这样一个基本事实，即对于个人来说，并非其所有个人信息都是秘密的、不希望别人知道的事实，其中有些个人信息是可以让他人知悉的，甚至有的还是主体希望他人知悉的信息。因为这些个人信息的公开和转让不仅不会有损于其人格尊严，而且还能够为其带来经济利益；个人信息已经并将继续成为重要的商品，个人信息交易将成为信息产业和信息经济的重要内容。由于侵权法对合法利益的保护具有事后性、被动性或消极性，因此，在确定损害赔偿时，个人信息的商业价值通常往往是由法官而不是由主体和商家事前协商来确定，这样，不利于个人信息主体将其个人信息中蕴含的财产价值最大化。如果承认个人对其信息商业价值的财产权的话，那么，个人信息的价值则取决于当事人双方的协商，理论上其交易价格都不至于使得任何一方当事人的处境因此变得更为不利，主体就可以根据市场和自己的需要主动对自己个人信息商业价值进行积极使用。[17]同时，还可以促使商家在个人信息的收集、加工、开发和使用方面避免过度投资和浪费。这样，有利于促进信息产业和信息经济的健康发展，实现整个社会财富最大化的价值目标。

　　二是侵权法保护模式不能为个人信息保护提供一套明确、清晰、连贯如一和可靠的保护机制。由于侵权法模式是通过司法针对个案进行事后的、消极的救济方法，因此，它不能为社会公众和商家提供一套明确、清晰、连贯如一的行为规范，不利于实现规范和引导人们的行为。尤其是在网络环境和电子商务条件下，如果采取侵权法的保护方式，由于跨国交易中的法律适用问题，特别是各国侵权法的规定及司法对侵权行为的认定存在着很大的差别，其结果更将无法为个人信息的保护提供清晰、明确、连贯如一的规范，从而不利于预防和减少侵权行为的发生。[18]而如果采取财产权保护方法的话，那么，财产权规则的明确性、普适性、连贯性和不可侵犯性使得它可以作为一种行为规范被遵守，从而可以避免这些缺陷，更有利于对个人信息商业性使用价值的保护。

　　三是从制度经济学上讲，采取财产权保护模式更有效。对于个人信息商业价值的保护是应该采取侵权法还是应该采取财产权的保护模式问题，制度经济学的方法为我们提供了一种方法和依据。根据科斯定理，在交易成本为零且双方都愿意交易的情况下，采取任何规则都是无关紧要的。[19]交易成本越高，适用侵权法保护个人信息越有效，反之，则适用财产权保护的方法越有效。[20]根据这种原理，在个人信息初级市场上，个人自愿向商家披露个人信息以换取某种利益而订立合同。理论上讲，商家可以使用信息收集技术清楚地说明需要收集的信息及信息将要使用的方式；而消费者也可以使用诸如P3P技术[21]等接受或拒绝商家的信息收集和使用承诺；一旦选择拒绝后也可以很容易地浏览其他网站。在个人信息二级市场上，根据股票交易市场模式建立“国家个人信息交易市场”[22]不失为一种可行的选择方法，如此，与现行的股票交易一样，个人信息交易成本并不能成为设立个人信息财产权制度的障碍。反之，在网络时代，对于个人信息的商业价值如果采取侵权法的保护模式的话，那么，一方面由于会遇到不同法域的法律适用问题而增加了消费者利益保护成本，尤其是各国对不同侵权行为及其司法认定方面存在着很大差别，这就更增加了法律适用上的成本。[23]另一方面，也会由于这种法律适用的不确定性而导致商家对自己行为的放纵，从而造成更严重的信息侵权局面，如果采取财产权保护模式，则可以避免这些缺点。[24]由此，有学者认为，利用财产权保护方法取代侵权法来保护个人对其个人信息商业价值的合法利益的做法正在成为一种趋势。[25]

　　四、黑格尔的财产权理论与个人信息财产权保护的合理性

　　黑格尔的《权利哲学》[26]集中体现了财产、人格与自由之间的关系。关于财产权，黑格尔从几个不同的层面上进行了论述：首先，黑格尔从抽象权利意义上阐释了其财产观。在黑格尔看来，所谓的抽象权利（abstraktes Recht），其实是法律关于诸如生命、财产及各种自由等人格权的一般原则，它起源于罗马法，为后世法学家发展和论证并作为自然法的组成部分。黑格尔相信，这些抽象的原则是所有文明国家实证法律制度构成的必要基础[27]。罗马法在黑格尔的私有财产权观点中起到了重要作用。在黑格尔的理论体系中，私有财产权的确定早于市民社会和国家的产生[28]。

　　其次，黑格尔从与人格、自由和意志的关系的角度上论述了其财产观。在黑格尔看来，以个体的人为中心，世界可以分为内部世界和外部世界。相对于外部世界来说，人是具有自由意志、个体特征（如精神）及规范特征（具有不得被侵犯的人格尊严）并可以将其自由意志体现于任何外在之物并使之成为财产的行为者。而客体之物则是外在于人、被人支配、不具有自由意志、不能享有权利的客观存在，因此，物是可以被转让的[29]。黑格尔进一步认为，作为理念意义上的人是具有独立自由意志的抽象人，他所面对的是一个物的世界，在这种物的世界里，仅仅是自由意志或抽象的自治主体并没有实际意义，只有当其意志作用于外在世界，这种抽象意义的人才开始有了具体的存在。人只有通过与外在物建立财产权关系，才能成为真正的、实在的自我。这种关系正是人的目的所在。尽管具有自由意志的主体并不享有无限的自由，而是受制于自然界、社会和他人，但是，对自由的渴望促使人们总是不断地试图排除对其限制的各种障碍。为此，人有权利通过努力超越和克服各种外在限制，将其意志体现在某个物中并且使之成为其财产，主张外部世界成为其自己的，这样，才能赋予自己以现实性，并以此作为其实体性目的，这就是所谓的人格的体现及其完善和提升的过程。由此，对于特定的个人而言，一份财产就是包含着其个人意志的物；该意志就是财产的本质。[30]

　　黑格尔并没有将其自由意志和财产之间的关系仅仅停留在抽象的论述上，而是根据这种思想确立了其财产权规则：一是关于对财产权的静态规则。在这里，黑格尔将财产的“私有”与占有紧密联系起来。为了能够让他人识别出某物属于某人，该人必须通过“身体把握”、“给物以定形”或“给物做标记”来“占有”其财产。[31]二是关于财产权的动态规则---转移的规则。黑格尔对个人意志和财产关系的论述不仅仅局限于静态的占有或支配层面上，同时还体现在主体可以通过合同转让体现其意志的财产，以此来充分实现其意志自由。黑格尔认为，人可以充分自由地使用他的财产，除非这个财产是体现在他自身、他的生活和自由中的不可转让的财产，[32]他可以通过使它成为无主物、赠与或以契约交换而将它转让。在合同关系中，彼此承认对方对物的财产权，根据其自由意志，自由交换“个别外在物”。[33]既然个人可以将自己的意志体现在物中，也可以从物中收回自己的意志，还可以按照自己的愿望自由地使用自己财产，那么，在逻辑上就必然可以得出转让是财产权的本质要素这一结论；否则，如果财产不可以没有转让的话，人们将受到他们自己财产权的羁绊或支配，显然，这又与黑格尔的财产权观念相悖。[34]在黑格尔看来，正是由于财产权的可转让行才导致了契约的产生，而契约则是作为财产权的所有者的交易当事人双方自由意志的体现。[35]三是关于财产权的排他性规则。在黑格尔看来，由于财产是个人意志体现，对财产的权利正是个人对生命和对自由的权利的来源，[36]因此，财产权应该得到尊重，违背所有人的意志对其财产进行占有或控制就是违法或犯罪的。[37]

　　可见，在黑格尔的抽象世界里，意志、自由、人格和私有财产是同一体的。其中，人格是自由和意志的载体；自由意志是根本，人有了自由意志，他就当然地享有权利。当然，黑格尔的自由意志不是虚无缥缈的，而主要是通过私有财产的所有权来表现。在黑格尔眼里，财产是被主体意志赋予了某种目的的客体物；这种能够赋予客体物以某种目的的权利是其作为人所应该享有的权利---人格权。黑格尔关于人、物和财产权的观点，使他实质上主张“身体和人格的”完整的自由；[38]转让是财产权的本质要素，不可转让性是人格（权）的组成部分。[39]由此，黑格尔的这些思想对于承认个人信息财产权具有重要意义：

　　首先，黑格尔关于人与客体、外在物和内在物的区分为确立个人信息财产权扫清了理论上的障碍。按照黑格尔的见解，作为反映主体个人身份特征的个人信息，由于它本身并不是主体的身体、精神、意志等内在于主体的内在物或特殊物，因此，应该属于一般客体与外在物的范畴；由此，主体完全可以通过将自己的意志体现在其个人信息之中而主张财产权。由于个人信息具有“外在”和“非人身体性”的特点，因此，作为所有人的个人就可以根据其意志对其个人信息的商业性使用价值进行充分地使用和转让。

　　其次，黑格尔关于财产属于个人自由、是主体自由意志的外在表现形式的观点为个人对其个人信息的商业性使用价值享有财产权的正当性提供了依据。由于个人信息是以主体个人自身的特征为表征内容的，因此，与有形的物或财产相比，它与主体的关系应该更加密切。这样，按照黑格尔的见解，如果主体对其自身之外的东西——物可以享有财产权的话，那么，他/她自然也就可以对以其自身特征为表征对象的个人信息所蕴涵的财产价值享有类似于有形物的所有权。如果主体不能对自己（而非他人的）个人信息的商业性使用价值享有财产权的话，即主体无法将其个人意志体现在其个人信息（的商业性使用价值）之中，那么，其个人意志也将是不自由的，其个人自由也将因此而受到很大的限制。反之，如果承认主体对其个人信息商业性使用价值享有财产权的话，那么，主体就可以充分地根据自己的自由意志决定何时、何地、何种条件下、由何人对其个人信息进行商业性使用，从而最大限度地实现自己的个人意志和个人自由。由此可见，按照黑格尔的逻辑，个人对其个人信息的商业价值享有财产权实际上是其个人意志和自由的反映与体现，承认个人信息财产权不仅仅是一个简单的物与财产的问题，更重要的是一个对个人自由意志和人格的承认与尊重问题。黑格尔关于意志体现在物质中的这种观念表明，如果我们不能对自己的个人信息的商业使用价值具有支配的自由，那么，我们作为一个人的实体就不能存在。它提醒我们：个人与其个人信息之间存在着一种持续的关系，这种关系远比个人与外在有形物之间的关系更加密切，以至于它非常接近一个人的心智。无疑，这种关系可以为我们拥有自己个人信息的财产价值提供了正当化依据。

　　再次，黑格尔关于财产权的静态规则和排他性规则为个人信息财产权的建立与保护提供了依据。在黑格尔看来，某人仅仅在观念上获得了对某物享有财产权而没有通过外观的公示方法，如“身体把握”、“给物以定形”或“给物做标记”等来“占有”其财产，那么，这种权利就无法被他人所知悉，进而也就无法获得他人的认可和尊重。据此，对于个人对其个人信息商业性使用价值的财产权而言，由于个人信息本身对特定主体的可识别性特征使之足以胜任“标记”或“定形”之功能，从而具有可以令外界知悉某类（种）个人信息（的商业性使用价值）为其所有人所享有。换言之，体现在个人信息（商业性使用价值）之中的主体个人意志或主体对自己个人信息商业价值的私有或占有在外观上是通过个人信息本身的标识性或可识别性来实现的。这样，任何人都应该尊重主体对其个人信息商业性使用价值的财产权，未经许可，不得擅自基于商业目的而使用，否则，就是对他人（体现在个人信息商业价值中的）自由意志的侵犯，构成侵权。

　　最后，黑格尔关于财产权的动态规则为个人信息财产权的实现提供了理论上的借鉴。

　　按照黑格尔的见解，自由意志并非是一种孤立的存在，个人的自由意志必须建立在与他人的自由意志的关系之上才有意义。由此，私有财产并不是主体主观意志的结果，而是一种共同意志——合同的结果；个人并非是孤立的私有财产所有者，而是与同样作为私有财产所有者之间保持着联系：这种联系，可以通过交换、赠予、商品买卖等合同形式实现。这种相互关系允许主体通过合同或许可的方式转让自己的财产权，用黑格尔的话说，“我可以自己放弃自己的私有财产”——自己就不再拥有（这些）财产，这些财产似乎根本不同于我本人（不可剥夺）。就个人信息财产权问题而言，它也是一种协调权利人的自由意志和其他人自由意志相冲突的工具，它是一种属于主体个人而非他人的“私”权，在本质上也是一种自由权，是一种积极权而非消极权。这意味着一个人可以通过合同放弃或转让对自己的个人信息商业性使用价值的使用权；由于个人信息的商业性使用价值也是私人财产的一种，因此，当然可以借助于合同、放弃、交换或买卖来实现。当我们通过合同许可或放弃自己的个人信息使用权时，就意味着我按照自己的意志处分了它，实现了我们的自由意志。据此，在商家和消费者之间，如果商家是通过自由、合法的合同关系从消费者那里取得对其个人信息的商业性使用权，那么，这种权利也应该得到保障，消费者个人也应该遵守自己意志选择的这种结果，即这是消费者对自己个人信息商业性使用价值的放弃或转让。相反，如果商家不是通过正当、合法的合同关系从消费者那里取得授权的话，其对个人信息的使用就是一种侵权行为。因此，从这种意义上讲，个人信息不再仅仅是一种抽象的人（格）权客体，而是一种可以由我们自由处分的商品或财产。将个人信息视为私人财产意味着个人信息不是仅仅基于市场效率而产生，相反，从根本意义上讲，它是市场存在的前提。因为，市场关系就是一种交换关系，而交换的前提就是有私有财产（权）的存在。归根结底，个人信息财产权是个人基于其意志和自由而应该享有的财产权[40]。

　　余论

　　个人信息财产权是指个人对其个人信息中所蕴涵的商业性使用价值而非人格利益的支配权，它能且只能存在于对个人信息的商业性利用环境之中。随着信息技术和互联网络的发展，个人信息的商业价值日渐突显。个人信息不仅被商家用于市场营销而获利，而且，还越来越多地被直接作为许可使用而获得直接经济利益的客体。然而，从我国正在起草的个人信息保护法的内容来看[41]，基本上是以欧盟《指令》为范本的，即没有区分地对所有个人信息均给与人格保护，而对个人信息的商业价值缺乏应有的财产权保护。这种建立在传统技术背景和理论基础上的消极、单纯的人格权保护模式无法适应信息时代社会生活的实际需要。因此，欧盟拒绝承认个人信息财产权的做法不值得我们借鉴，我国未来的个人信息保护立法必须考虑到个人对其个人信息商业性使用价值财产权的正当诉求。

 【作者简介】
刘德良，亚太网络法律研究中心主任、研究员。
 
【注释】
[1] Philippe Malaurie, Droit civil, Les personnes, Les incapacities, Edition Cujas,1992,P99-100,转引自王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第9页。
[2]参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第13-44页。
[3]前引[31]，Information Privacy/Information Property；前引[7] Models of Privacy in the Digital Age: Implications for Marketing and E-Commerce；Arthur R.Miller, Personal Privacy in the Computer Age: The Chanllenge of a New Technology in an Information-oriented Society, Michigan Law Review,Vol.67,No.6.(Apr.,1969),pp.1107-1108.
[4]按照人格权是否与人体有直接关系，具体人格权又可以进一步分为物质性人格权和精神性人格权。参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第135-148 页。
[5]所谓的言论自由，是指人人有权以各种方式自由表达自己的思想、观点，自由寻求、接受和传递各种消息和思想的权利，不受非法干涉和限制。参见《联合国人权公约》第19条
[6] See Eugene Volokh, Freedom of Speech and Information Privacy: The Troubling Implications of a Right to Stop People From Speaking About You, 52 Stan. L. Rev. 1049, 1122 (2000)；Eugene Volokh, Freedom of Speech and the Constitutional Tension Method, 3 U. Chi. L. Sch. Roundtable 223 (1996)；前引[46]，Information Privacy/Information Property
[7]前引[31]，Information Privacy/Information Property
[8]前引[48]，第19条之2、3
[9]参见《联合国公民权利和政治权利国际公约》第19条第3款之规定。
[10] See George J. Stigler， An Introduction to Privacy in Economics and Politics, The Journal of Legal Studies, Vol.9, No.4， The Law and Economics of Privacy. (Dec. 1980), P623-644。另外，请参见吴汉东：《关于知识产权制度的经济学思考》，《法学》2000年第4期；（美）罗伯特?考特、托马斯?尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第 152页。
[11] See Peter P. Swire，Markets, Self-Regulation, and Government Enforcement in the Protection of Personal Information, on Theory of Markets and Privacy，Available at //www.ntia.doc.gov/reports/privacy/selfreg1.htm
[12] 即使不承认个人对其信息的私有性，但事实上个人却是其个人信息的最初提供者，所有人可以根据其对市场的判断决定是否提供及提供多少个人信息。
[13] 关于这一点，我们也可以从许多商家对其客户名单等信息的保密及可口可乐公司对其独特配方的保密程度得到证实。
[14] See, Rochelle Cooper Dreyfuss, Warren and Brandeis Redux: Finding (More) Privacy Protection In Intellectual Property Lore, ___STANFORD TECHNOLOGY LAW REVIEW ___ (forthcoming 1999)
[15]前引[31]，Information Privacy/Information Property
[16]前引[31]，Information Privacy/Information Property
[17] See Guido Calabresi & A. Douglas Melamed , Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View from the Cathedral, 85 Harv.L.Rev.1089 (1972).
[18] See Stipulation and Order, In re Toysmart.com (No. 00-13995)
[18] See Edward J. Jange，Privacy Property, Information Costs, and the Anticommons，54 Hastings L.J. 899；前引[9]，It's Personal But Is It Mine? Toward Property Rights in Personal Information
[19] See generally RONALD COASE, THE FIRM, THE MARKET AND THE LAW (1990).
[20] 前引 [60], Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral
[21]所谓P3P(Platform for Privacy Preferences)，其工作原理是：一旦用户在自己的终端上安装、运行该软件并选择自己的信息偏好后，该软件就会与浏览器链接起来。这样，当用户在浏览网页时，每一个网站都可以向用户的终端设备发出一个可以被机器读取的P3P协议。如果网站的信息保护政策与用户的信息偏好一致，那么，就可以自动达成信息许可协议，而用户的浏览器就可以不间断地进入该网站访问；反之，如果网站的信息保护政策与用户的信息偏好不一致的话，就会获得提示并询问是否不顾这种与其要求不一致的信息保护政策而希望继续访问该网站。See Joseph Reagle & Lorrie Faith Cranor, The Platform for Privacy Preferences, available at //www.w3.org/TR/1998/NOTE-P3P-CACM/ (visited Jan. 20, 2007)
[22] 前引[29], Markets and Privacy.
[23]前引[9]，It's Personal But Is It Mine? Toward Property Rights in Personal Information
[24]前引[9]，Between Big Brother and the Bottom Line: Privacy in Cyberspace
[25]前引[9]，Between Big Brother and the Bottom Line: Privacy in Cyberspace
[26]黑格尔的《权利哲学》在内容上分为四部分，即导言、第一章“抽象权利”、第二章“道德”和第三章“共同体道德”。See G.W.F. Hegel, Hegel’s Philosophy of Right, Translated by S.W Dyde Batoche Books Kitchener 2001,also available at: //socserv.mcmaster.ca/econ/ugcm/3ll3/hegel/right.pdf
[27] See Z. A. Pelczynski, ‘The Hegelian Conception of the State’, in Hegel’s Political Philosophy: Problems and Perspectives(Cambridge: Cambridge University Press,1971)p.8
[28] See Alan Brian Carter, The Philosophical Foundations of Property Rights, First Published in 1989 by Harvester Wheatsheaf, p90
[29]黑格尔认为，一般的物或财产指自然的东西以及动物，它们区别于人之处就在于它们缺乏自由意志，并且没有享受权利的能力。这种物的世界实际上是对现实的制度和人为自然的一个抽象。而个人的自身、身体及精神虽然也可以被视为其自己的“物”或“财产”，但是，由于人的身体和精神很直接地与人身联系在一起，内在于主体、与主体须臾不可分离，即属于人的内在之物，是构成其自身人格和自我意识的普遍本质，因此，这种“物”能且只能由主体个人所有和支配。与一般意义上的无或财产不同，个人对其自身、身体和精神的“财产权”是不可以出售、放弃或转让的，否则，个人将沦为奴隶。前引[69],Hegel’s Philosophy of Right, Para. 42、66
[30] 前引[69], Hegel’s Philosophy of Right, Para. 44、45
[31] 前引[69], Hegel’s Philosophy of Right, Para. 44，39，51
[32] 前引[69],See G.W.F. Hegel, Hegel’s Philosophy of Right,Para. 57、65、66、67
[33] 前引[69], Hegel’s Philosophy of Right, Para. 65、67、75、76、77
[34] Peter G.Stillman, "Hegel's Analysis of Property in the Philosophy of Right," Cardozo Law Review 10, nos. 5-6 (March April 1989), pp. 1031-72
[35] 前引[69], Hegel’s Philosophy of Right, Para.73、74
[36] 前引[77]，"Hegel's Analysis of Property in the Philosophy of Right"
[37] 参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第48-55 页。
[38]前引[77]，"Hegel's Analysis of Property in the Philosophy of Right"
[39]前引[77]，"Hegel's Analysis of Property in the Philosophy of Right"
[40] See Marco De Boni. Martyn Prigmore, A Hegelian Basis For Privacy As An Economic Right, //www-users.cs.york.ac.uk/~mdeboni/papers/Hegelian_Basis_For_E-privacy.pdf
[41] 参见周汉华著《中华人民共和国个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社2006年版