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司法考试刑法精讲第五章犯罪的未完成形态第一节
发布日期:2010-08-30    文章来源:互联网
  一、既遂的观念和类型

  既遂:(人)的行为实现分则某条规定的构成要件,直接按该条法定刑处罚。

  法条结构分析:

  实体法条款:

  A、假定+法律效果,实现假定承担法律效果→刑法(实体法)条款:来

  B、罪状+法定刑→实现罪状按照法定刑处罚→既遂→处罚的基准形态→实行犯→基本的犯罪构成。如

  1、刑法分则,第232条:故意杀人〔致死〕的,处死刑、无期徒刑……(故意杀人罪的基本构成:①标准程度:既遂;②标准方式:实行行为)

  2、前款罪的预备行为,可以比照既遂犯(前款罪的规定)从轻减轻处罚或者免除处罚。→刑法总则,第22条(补充或修正的构成)

  3、前款罪的未遂行为,可以比照既遂犯(前款罪的规定)从轻或者减轻处罚。→刑法总则,第23条(补充或修正的构成)

  4、前款罪的中止行为,可以比照既遂犯(前款罪的规定)从轻减轻处罚或者免除处罚。→刑法总则,第24条(补充或修正的构成)

  5、教唆犯前款罪的,按照前款的规定处罚。→刑法总则,第29条(补充或修正的构成)

  6、帮助犯前款罪的,应当按照前款规定从轻、减轻或者免除处罚。→刑法总则,第27条(补充或修正的构成)

  类型:

  1、结果犯,

  2、危险犯(刑法第114条放火…、116条破坏交通工具、117破坏交通设施、118条破坏电力设备、易燃易爆设备)

  3、行为犯。

  二、未遂犯与预备犯的区别

  看是否“着手”实行犯罪。“着手”:开始实行行为(犯罪)--实行行为=分则条文规定的犯罪行为=构成要件(客观)行为=严格意义的犯罪行为。

  1、掌握要领:具体掌握:常见罪的“着手”(实行行为的开始)属于分则问题;因罪而异;结合经验。

  2、下列是关于常见罪的“着手”与“既遂”的分析:

  A、盗窃罪:实行行为:秘密窃取。“着手”:入户、入室盗窃的,开始扭门撬锁为着手;在开放性的场所,正要拿取财物时或者手伸进他人衣袋、提包内侧为着手。“既遂”:入户、入室盗窃的场合,小件物品,如现金、首饰、衣物等,拿在手里、装在衣兜里、提包中、打成包裹的,为既遂;大件物品,通常以搬出户外或者院外的为既遂。在盗窃厂矿企业的大宗原材料、大件的机器零件的,以偷出库房、车间为既遂,如果有院墙且大门有看守的,以偷出大门或者院墙之外为既遂;在商店盗窃的场合,以偷出柜台、拿在手中、夹在腋下、装入衣兜、提包中为既遂;如果是开架售货的,如自选超市,以拿出收银台为既遂。在火车上盗窃的,以财物脱离物主或者铁路管理部门的控制为既遂,如盗窃旅客物品,把衣物穿在身上、鞋子穿在脚上、财物拿在手中,等待火车到站下车时,为既遂;再如,盗窃邮件车厢中的物品到旅客车厢中为既遂;或者将货车上的的物资推到车下,随后下车拾取的,推下车厢为既遂。

  注意:对盗窃既遂,实务倾向“取得说”例,解释:盗窃数额较大指既遂数额;记名挂失有价票证已兑付额为准,不以票面额为准;盗窃信用卡的,以实际消费使用额为准,不以卡内金额为准;盗窃购物券的,以实际销赃的数额为准,不以窃取数额为准。学说倾向于失控说。

  B、抢劫罪:实行行为:暴力、胁迫抢取财物。着手:为取得财物而开始对他人施加暴力或者发出威胁。既遂:从被害人处强取财物为既遂。但是,分歧:在抢劫行为造成重伤死亡结果的情况下,司法实务认为:一般无论是否抢到财物,都按既遂犯处罚。理论,有人认为,仍可成立未遂。

  C、抢夺罪:实行行为:公然夺取财物。着手:抓住他人财物为着手,财物脱离被害人控制为既遂。

  D、诈骗罪:虚构骗局使他人陷入错误作出财产处分行为。着手:开始虚构骗局;既遂,被害人作出错误的财产处分,犯罪人获得财物。

  E、保险诈骗罪:一般:开始虚构骗局为“着手”,得到赔偿为既遂。

  F、贪污罪:“平帐”为“着手”,控制为既遂

  G、非法拘禁罪:实行行为,非法剥夺他人自由,着手,开始剥夺自由的行为;既遂:被害人失去人身自由。

  H、绑架罪:暴力劫持人质,向第三人强要。着手,开始暴力控制被害人人身的行为;既遂,已经扣作人质。不以开始强要行为、满足条件为必要。

  I、拐卖妇女儿童罪:实行行为:拐与卖;着手:开始拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一;既遂:前述行为之一完成为既遂。不以卖出为必要。

  J、故意杀人罪:实行行为,非法剥夺他人生命;着手:开始直接能够导致死亡的行为,如举刀欲砍或欲刺,举枪欲射击,开始投放毒物;既遂:被害人死亡。

  K、强奸罪:暴力胁迫强行奸淫;着手,对妇女开始暴力或胁迫;既遂:妇女“插入说”,幼女:“接触说”

  L、脱逃罪:实行行为:逃离监所,开始脱逃行为,如开始打开监室的门、在墙上打洞、翻越围墙等,既遂:脱离监管人员的实际控制为既遂。

  M、伪证罪:虚假陈述完毕为既遂

  N、放火罪:着手:开始点火,既遂,“独立燃烧说”

  O、投放危险物质罪:着手:开始投放毒物;既遂:毒物投放完毕、发生公共危险状态

  P、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪,着手:开始破坏行为;既遂:足以使交通工具发生倾覆、毁坏。“足以”,指具体现实的危险。

  三、“着手”与“既遂”的客观标准

  (1)着手形式标准:开始分则某条禁止的行为(实行行为),逼近客体、能造成结果的行为。

  (2)实质标准,对客体(法律保护利益)能造成直接、紧迫危险的行为

  (3)既遂:形式标准:实现分则某条基本犯罪事实的行为;

  (4)实质标准:使客体(法律保护的利益)遭到破坏的行为

  四、常见的预备行为

  总则扩大规定的行为,不直接侵害客体的行为:

  (1)准备工具,如磨刀、买刀;

  (2)制造条件:如:

  (A)选择、调查侵害目标

  (B)排除犯罪障碍

  (C)勾结共犯

  (D)商定犯罪计划、方案

  (E)接近犯罪目标,跟踪、尾随、守候、接近被害人等。

  五、犯罪未遂的种类:

  1、实行终了的与未实行终了的未遂;

  2、能犯的未遂与不能犯的未遂。关于不能犯的争议。通说:主观说,以未遂论。

  3、愚昧犯、迷信犯与不能犯未遂的区别。有常识错误、无操作错误。

  六、中止犯与预备犯、犯罪未遂区别

  是否具有自动性

  1、自动:自主放弃犯罪,不以有悔悟之心为必要:

  (1)接受劝说;

  (2)害怕法律制裁、上天报应;

  (3)虽然客观失败,本人主动放弃。

  2、相对于“意志以外”掌握,没有遭遇到足以阻止犯罪(使犯罪不能进行下去)的外界障碍。被动:

  (1)严重生理、心理缺陷;

  (2)错误、错觉、幻觉。

  七、中止犯的时间性

  1、犯罪过程中(包括①、预备、②、实行、③、实行完毕,及时有效防止犯罪结果发生);

  2、犯罪过程结束、犯罪(结果发生)既遂的,返还原物、赔偿损失、恢复原状是犯罪后的悔罪表现,不是中止。

  3、在犯罪过程没有结束的情况下,危险犯既遂后(加重)结果发生前及时有效防止结果发生的,具有时间性,至少可成立结果加重犯的中止;

  4、犯罪过程中因遭遇意志以外原因而告一段落、归于未遂的,通常以未遂犯论。

  5、自动放弃可重复加害行为的,可成立中止;

  八、中止犯的客观性、有效性

  九、未完成罪的责任

  1、预备犯、未遂犯:“比照既遂犯”处罚(第22、23条);

  2、“可以”从轻减轻(免除),“得减主义”而非“必减主义”

  3、中止犯的处罚:没有造成损害的,应当免除,造成损害的,应当减轻。“损害”:既遂结果之外的损害。来源:考试大的美女编辑们

  十、故意犯罪形态的观念问题

  1、形态是故意犯罪进展的结局。根据进展程度和发生结局的原因不同,分为完成形态与未完成形态。即既遂,预备、未遂中止。

  2、只对直接故意犯罪有意义。过失、间接故意,通常只有成立与否的问题,没有程度(完成与否)问题。

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