【摘要】物业服务合同是随着我国物业管理从传统的行政管理模式走向市场化的管理模式而产生的，其也是我国住房制度改革和市场经济发展的产物。学界对其性质的争议由来已久，但至今未有定论。本文试图结合现有的学术研究成果和最新的立法情况，对其性质进行界定，以期对实务运作有所助益。作者认为其与委托合同虽然有很多区别，但其性质仍是委托合同，只有这样的定位才能清楚的界定物业服务企业物业管理权的来源及其与业主间的权利义务等问题。关于物业服务合同的委托性质也可从新近颁布的《北京市物业管理办法》得到进一步的验证。作者同时认为其属于无名合同，但有必要在未来立法中使之有名化。
【关键词】物业服务合同；委托合同；合同主体；法律适用；无名合同有名化
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、物业服务合同的性质

　　类型化，是法学研究乃至法律适用的重要方法，在法律体系构建上具有“使抽象者接近于具体，使具体者接近于抽象”[1]的重要功能，因此，如何定位物业服务合同在我国合同法类型体系中的地位在理论和实践上具有重要的意义。关于物业服务合同性质，学界讨论已久，主要代表性观点有：

　　（一）委托合同说

　　该说认为物业服务合同属于委托之一种，完全符合委托合同的特征，合同的客体相同，都是提供劳务的合同，都是双务、诺成合同，业主处于委托人的地位，而物业服务企业处于受托人的地位，物业服务企业受托处理的委托事务就是物业管理。[2]

　　（二）独立合同说

　　因为物业管理提供的是一种复杂的综合性的服务，与传统的合同类型中的客体都有所不同，所以这就决定了物业服务企业合同是一种独立的合同，不属于合同法所规定的任何一种合同类型，它是物业管理专业化的发展而涌现出来的一种新的合同形式。[3]

　　（三）复合合同说

　　物业服务合同与委托合同、行纪合同一样，都是提供服务的合同，且都为信赖合同、诺成合同、双务合同，因此它是委托合同与行纪合同的复合合同。[4]

　　（四）服务合同说

　　物业服务合同，既不是委托合同，也不是雇佣合同或承揽合同，而是服务合同。[5]

　　任何事物，基于不同的目的和角度角度观察都可能得出不同的结果，且都可能自原其说，都可能具有存在的合理性，但事物的本质却不会因观察角度的不同而具有多重性。

　　笔者认为物业服务合同在本质上应属于委托合同，从法理来看，只有委托合同关系才能阐释物业服务企业管理权限的来源。基于区分所有权原理，业主作为区分所有权人，其对专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，其理所当然的享有区分建筑物的管理权限，即使在所有权的绝对化原则受到限制，所有权负有社会义务的基础下，业主对区分建筑物管理的当然权利并不因此而有丝毫的减损，任何人原则上也都不能享有对区分建筑物的管理权，除非有业主的委托授权。在物业服务合同签订之前，物业服务企业与此区分建筑物是没有任何关联的，是因为签订了物业服务合同，物业服务企业才具有了相关的管理权限。由此可见，只有将物业服务合同的性质定位为委托合同，才能更好的阐释物业服务企业对区分建筑物管理权限的来源。

　　将物业服务合同定位于委托合同也是捍卫所有权人实现其对区分建筑物的所有权的题中应有之义。我国的物业服务合同是随着我国物业管理从传统的行政管理模式走向市场化的管理模式而产生的，其也是我国住房制度改革和市场经济发展的产物，在传统的房屋管理模式中，实施管理的实体是各级人民政府的房管部门及其下属的事业单位—房管所，房屋管理方通常居于优势地位，行政管理色彩较浓，因为业主出于弱势地位，因而在现代化的物业管理中，我们强化了物业企业的服务色彩，将物业管理企业更名为物业服务企业即是例证。基于委托原理，受托人应遵循诚实信用的原则处理受托事务，这也为受托人独立处理事务划定了范围和界限，让委托人始终处于区分建筑物管理的支配和主导的地位，从而能够更好的监督物业服务企业的服务，实现自己的所有权、管理权。

　　将物业服务合同定位于委托合同还有利于物业服务企业的优胜劣汰，基于委托合同原理，受托人是负有善良管理人的义务，受托人违反此项业务有过失的，是要承担损害赔偿责任的，委托人是可以解除委托合同的，这一机制无疑有利于物业服务企业致力于提高自身服务质量，淘汰管理水平低，内部治理混乱的物业服务企业。

　　当然，不可否认的是物业服务合同与传统的委托合同存在诸多差异，正如诸多学者在对委托合同说的质疑中提出的物业服务合同和委托合同的许多差异：第一，委托合同既可有偿也可无偿，而物业服务合同仅为有偿。第二，存续期限不同。委托合同中受托人处理的事务一般比较单一，时间较短；而物业服务合同中物管企业提供的是长期、专业的服务，其期限往往较长。第三，主体不同。委托合同一般只涉及两个主体即委托人与受托人，而物业服务合同中可能涉及四方主体，即开发商、业主、业主委员会和物业服务企业。第四，形式不同。委托合同既可为要式也可为不要式，而物业服务合同须为要式。第五，解除条件不同。依我国《合同法》第四百一十条，委托合同双方当事人均可随时解除合同，而物业服务合同的解除需有严格条件，依《物业管理条例》第十二条第三款，业主大会作出解聘物管企业的决定须经物管区域内全体业主所持投票权三分之二以上通过。第六，归则原则不同。委托合同以过错责任为归则原则，而物业服务合同则适用无过错责任原则。第七，法律后果归属不同。委托合同中委托人在委托合同范围内所生法律后果归属委托人，由其担责；而物业服务合同中一般由合同当事人各自分别承担自己的责任。第八，依据不同。委托合同的委托人应依委托人指示处理委托事务，而物业服务合同的物管企业 应按合同约定提供物业管理服务。第九，可否转委托不同。委托合同中的委托事务经委托人同意可以转委托，而物业服务合同中的物业服务不可全部转给他人。[6]

　　但笔者认为，既然是要对其性质加以探究，就应从本质上把握，而不能仅从外延、表面特征中简单的归纳出异同点，再简单的给以结论，我们显然可以用些许的特征差异去否认他人的观点，但不能据此否定事物的本质，正如我们不能因人类外形的千奇百怪来界定人的本质，笔者认为上述的诸多差异多只是特征上的差异，不影响我们对其性质的判断。

　　即使在上述的差异中，我们从新近立法也能找到突破点，如刚刚颁布不久的《北京市物业管理办法》第二十六条规定：“业主共同决定不再接受物业服务的，物业服务企业不得强行提供物业服务，不得以事实服务为由向业主收取物业服务费用。物业服务企业决定不再提供物业服务的，应当提前三个月告知业主。”第二十七条：“物业服务合同终止或者业主共同决定不再接受事实服务，物业服务企业应当在六十日内与全体业主完成交接。物业服务企业应当履行下列交接义务，并撤出物业管理区域”。此两条可以说就是对委托合同任意解除权的诠释。《北京市物业管理办法》第八条第三款规定：“建设单位可以将全部专项服务委托给物业服务企业，也可以将专项服务委托给专业性服务企业。”此款明确使用了委托一词，而前期物业服务合同是物业服务合同的一种，从而更加验证了政府部门更倾向于将物业服务合同的性质定位于委托合同。《北京市物业管理办法》作为地方政府规章，是需要根据法律、行政法规、地方性法规制定的，相关法条表面上看来似乎与《物业管理条例》有所冲突，但实际并非如此，其恰是根据实际情况的发展而做出的新的应对措施，是对物业服务合同的委托性质进行了强化，从《物权法》第八十一条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”由委托一词的使用也可看出，物权法也是倾向于将物业服务合同定位为委托合同关系的。

　　我们探究事物性质的目的不在于追求细微差异的发现和逻辑上的自圆其说带来的快感，而在于加深对事物的认识，从而使之有利于社会的整体发展，正是从这个角度出发，笔者认为物业服务合同从本质上说仍是委托合同。

　　二、物业服务合同的主体

　　物业服务合同产生于物业管理的过程中，而物权法第八十一条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”由此可见，我国物权法所规定的物业管理模式有自行管理和委托管理两种，但是否在两种管理模式下都存在物业服务合同呢？

　　《物业管理条例》第三十五条规定：“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。” 第十九条规定：“业主选聘的物业服务企业应当具有法人资格，并按照国家规定取得物业服务企业资质。”由此可见，《物业管理条例》中所称的物业服务合同的一方主体必须是具有法人资格和专业资质的物业服务企业。而现行立法对自行管理模式未作任何强行性规定，根据区分所有权的原理，自行管理时当然也可能发生业主委托自然人、法人、其他单位进行建筑物及其附属设施的管理服务工作的情形，《北京市物业管理办法》第二十一条第二款的规定：“未选聘物业服务企业的，业主可以共同决定将各专项服务委托给专业性服务企业或者个人”也可验证此点，且现行立法也未对此时物业服务提供者有资质方面的要求，应该说此时的合同性质完全可直接根据《合同法》中关于各类合同内容的相关规定加以界定，可以是委托合同，也可以是承揽合同、雇佣合同等。

　　据此可界定在自行管理下并不存在物业服务合同，而只在委托管理的情形下才有物业服务合同的存在。根据《物业管理企业》第三十五条规定，似乎可以认为业主委员会是物业服务合同的订立主体，但根据物业管理条例第十五条第二款规定业主委员会的职责之一是“代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同”。是为实践中要求每个业主都与物业服务企业签订服务合同很难具有操作性，才规定由业主委员会代表业主签订服务合同。业主委员会只是业主大会的执行机构，如同公司法中关于董事会的设置，不能因其履行了代表职责，就认定其为合同主体。[7]

　　那么业主大会是否能成为合同主体呢？《物业管理条例》第八条规定：“物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。”这里并未提及业主大会的性质。而从后续法条中可以看出业主大会主要是通过会议的方式履行职责，应被看成是议事机构而无独立人格，业主大会本身也无相应的责任财产，难以斡旋于合同权利义务之中。在我国，业主大会尚不具备法律主体资格，因此，业主大会不宜也不应是物业服务合同的当事人。

　　根据物业服务合同关于双方权利享有及义务履行的规定可看出真正的合同主体应是业主和物业服务企业，特别是物业费是由业主直接交给物业服务企业，如果业主不是合同主体，其根本没有交费的义务，如果业主承担了主要义务却又不享有权利，在这种有偿的服务合同中是难有说服力的。

　　综上所述，物业服务合同的主体应是业主和物业服务企业，有了这样的主体界定，我们在物业服务合同违约的责任、物业服务合同的变更解除、业主的抗辩权、诉讼主体等问题就能迎刃而解了。据此，笔者认为，物业服务合同是指物业服务企业对房屋及配套的设施设备和相关产地进行维修、养护、管理并维护相关区域内的环境卫生和相关秩序，业主支付费用的合同。基于篇幅所限，本文暂不对前期物业服务合同的主体加以讨论。

　　三、物业服务合同的法律适用

　　以上笔者界定了物业服务合同的性质及主体， 这一界定虽有助于实务中业主与物业服务企业间的权利义务、地位的确定，但将其性质界定为委托合同不代表其完全等同于委托合同，有名合同。《物业管理条例》作为行政法规，其并未对物业服务合同法律适用规则给以清晰的规定，如其并未对物业服务合同的当事人主体、客体、效力范围、双方的权利义务，解除条件及违约责任等方面进行个性化的设置，因此同样存在适用上的难题。

　　有学者认为，自《物业管理条例》颁布以后，物业服务合同即成为了有名合同，因为在《物业管理条例》中，“物业服务合同”一语前后出现了21次，该条例不仅确立了“物业服务合同”的名称，还对物业服务合同的类型、条款等作出了原则性规定，因此，应认为物业服务合同属于有名合同。如该条例第三十五条规定，“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内同进行约定”。据此可以断定，物业服务合同是我国现行法中规定的一类有名合同。[8]

　　但笔者并不认同此种观点，因为根据合同法第一百二十四条关于无名合同的规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”可以看出，在合同法分则或其他法律中没有明文规定的合同都是无名合同，《物业管理条例》只是一行政规章， 不能对有无名合同加以界定，这里的疑问可能在于合同法一百二十四条中的其他法律中的“法律”一词，是否是广泛意义上的法律，还是只能理解为全国人大及其常委会制定的法律，即国家的基本法律，而不包括国务院颁布的行政法规，部门规章和地方性法规。笔者认为，这里的法律只能理解为全国人大及其常委会制定的法律，即国家的基本法律，因为纵观《合同法》法条，凡涉及“法律”、“行政法规”的用语时，是采取两种方式予以表达的，有时仅称法律，有时法律与行政法规并列使用，并无使用广泛意义上的法律的情况。而且《合同法》为全国人大通过的国家基本法，它的立法层级显然高于行政法规，而行政法规是不能违背《合同法》的，因此《物业管理条例》也无法使不属于合同法规定的15类有名合同外的合同有名化。

　　综上所述，对于物业服务合同暂时只能适用无名合同的规则即合同法一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”这一类推适用规则。

　　由于狭义的有名合同只包括《合同法》分则和有关法律规定的合同，关于无名合同的规定多只有原则性的规定，从而导致其法律适用困难重重，特别是随着社会生活的发展，一些新的合同如物业服务合同、旅游合同、培训合同等终将发展为大量的经常性的合同，因而即有必要将这些重要的无名合同转变为有名合同，笔者认为，通过修改合同法或制定民法典将是物业服务合同有名化的可能性选择。
 
【作者简介】
李飞，北大法学院研究生。

 【注释】
[1]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第472-482页。
[2]谭玲，胡丹缨：《物业管理相关问题再探析》，载《现代法学》，2006年第6期。
[3]谢家瑾主编：《物业管理条例释义》，知识产权出版社，2003年版，第94页。
[4]夏善胜主编：《物业管理法》，法律出版社，2004年版，第141-142页。
[5]王家福主编：《物业管理条例释解》，中国物价出版社，2003年版，第116页。
[6]周珂主编：《物业管理法教程》，法律出版社，2004年版，第148-149页。
[7]朱瑰君：“论物业管理合同关系”，载《当代法学》，2001年第7期。
[8]徐海燕：《区分所有建筑物管理的法律问题研究》，法律出版社，2007年版，第264页。
 
【参考文献】
一、著作类
1．陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，2007年版。
2．徐海燕：《区分所有建筑物管理的法律问题研究》，法律出版社，2009年版。
3．刘文清：《物业服务合同实务研究》，法律出版社，2007年版。
4．奚晓明主编：《物业管理纠纷》，法律出版社，2007年版。
5．崔建远主编：《合同法》，法律出版社，2003年版。
二、论文类
1．陈文：“物业服务合同若干法律问题研究”，《现代法学》，2004年第2期。
2．曾祥生：“物业服务合同性质辨析—兼谈无名合同有名化问题”，《南昌大学学报》，2007年第3期。
3．关淑芳：“物业管理合同的性质及其法律适用”，《当代法学》，2007年第4期。
4．姚辉，段睿：“物业服务合同履行的相关法律问题研究”，《法学论坛》，2010年第1期。