代 理 词

审判长、审判员：
湖南奋斗者律师事务所依法接受委托人上诉人某房地产公司的委托，指派鞠剑波律师作为上诉人某房地产公司与被上诉人某建筑公司建设工程施工合同纠纷一案的二审代理人，现发表代理意见如下：
一、一审法院认为被上诉人被上诉人某建筑公司公司未将工程验收合格的手续交上诉人不是上诉人拒绝支付工程款的理由。这一认定不符合双方合同的约定。双方签订的《建筑装饰工程施工承包合同》第四条（乙方工作职责）中的7项约定：施工验收达标后，(乙方)在规定期限内整理好竣工工程的全套资料3份交甲方及有关部门存档。由此可见，工程经相关部门验收合格并将所有的竣工验收合格的资料交付给上诉人某房地产公司是被上诉人某建筑公司的合同义务，被上诉人某建筑公司在2004年6月22日经相关部门验收后直到2008年元月29日才办出《湖南省工程档案合格证》，且至今未将相关资料依照合同及相关规定交给上诉人某房地产公司，已属严重违约。直接导致上诉人上诉人某房地产公司无法按期将房屋交付给业主，并无法办理综合验收，更无法为各业主办理产权证，已给上诉人某房地产公司造成了巨大的经济损失。
二、一审法院认定上诉人某房地产公司办好结算后仍不支付剩余工程款是被告的过错，因此原告被上诉人某建筑公司要求被告支付剩余工程款及滞纳金的诉讼请求符合法律规定。据此判决上诉人某房地产公司承担逾期付款的滞纳金，这更是不符合本案的事实和双方的合同约定。
首先，工程结算后上诉人某房地产公司未支付工程款不是上诉人某房地产公司的过错，而是付款条件未成就。合同约定的付款条件是工程必须验收合格，但被上诉人某建筑公司在工程验收后未办理验收合格证，并至今未将竣工合格手续交给上诉人某房地产公司。依照双方的合同约定，工程必须验收合格且应将合格的手续办出并将手续交给上诉人某房地产公司，以便上诉人某房地产公司办理综合验收及房屋产权初始登记等下一步手续。但由于被上诉人某建筑公司并未履行这一合同义务，导致涉案工程至今仍无法办理相关的综合验收及产权登记等手续。为此我方多次致函被上诉人某建筑公司，催促被上诉人某建筑公司将验收的相关资料提交给上诉人某房地产公司，否则将拒付工程款。在此情况下，上诉人某房地产公司依法行使先履行抗辩权，不支付工程款是完全符合法律规定及合同要求的。其次，工程结算仅仅是对施工方已完成的工作量依合同进行的一个价格计算。结算后是否付款要依照双方签订的合同所约定的付款条件是否具备，故工程结算仅仅是双方履行合同的一个步骤，是双方对施工方已完成工作量的一个价格确定。第三，依照双方合同约定，即使验收合格且办理了结算手续，具备了付款条件，上诉人某房地产公司也有权不支付现金结算，而是依双方的合同约定用五楼以下的房产抵付工程款，也即上诉人某房地产公司在结算后支付工程款既有权用现金的方式支付，也有权用房产抵偿。由此可见，一审法院在付款条件至今仍未成就，且被上诉人某建筑公司要求支付现金结算，从未提出以房抵偿的情况下，忽视了上诉人某房地产公司的权利，武断地认为上诉人某房地产公司结算后未采取支付现金的方式支付工程款给被上诉人某建筑公司就构成违约，从而判决上诉人某房地产公司应支付被上诉人某建筑公司滞纳金是多么的错误。
三、由于被上诉人某建筑公司严重违约而给上诉人某房地产公司造成的经济损失被上诉人某建筑公司理应承担赔偿责任。
如前所述，由于被上诉人某建筑公司严重违约，至今仍未将合格证交付给上诉人某房地产公司，从而造成上诉人某房地产公司对购房人违约，众多业主拒交物业服务费，并推选代表与我方交涉赔偿事宜、情绪激愤，已酿成不稳定因素。为了顾全大局，我方已先行赔偿了50余万元物业管理费，这一损失毫无疑问应由被上诉人某建筑公司承担。在此必须说明，由于对方的违约而给我方造成的损失远远不止这50万元，由此引起的纠纷和麻烦必然会出现更多，我方仍保留要求对方进一步赔偿的法律权利。
四、一审法院对本案认定的事实认定不清、程序违法。
在一审开庭前，上诉人某房地产公司依法向一审法院递交司法鉴定申请书，要求法院委托鉴定机构对涉案工程中西端楼梯的质量缺陷、修复费用以及该工程中水电部分未完成的工程量、修复费用进行司法鉴定。但一审法院收到申请后，既不按照民事诉讼法的规定依法进行鉴定，又不说明任何不鉴定的理由，权当上诉人某房地产公司从未提出过鉴定申请，且在判决书中对我方申请中涉及的楼梯质量问题和未完工的水电问题只字不提。从而导致一审法院对这一事实没有查清，亦未作出处理，没有依法维护上诉人某房地产公司的合法权益。
综上所述，一审判决存在着事实认定不清，判决内容不合理，程序违法等诸多问题，请求二审法院在查明本案事实、分清责任的情况下，依法撤销一审法院判决，支持上诉人上诉人某房地产公司的上诉请求。

代理律师：鞠剑波
二0一0年三月十七日