近日网上报道说，多名专升本的考生被当地司法行政机关拒绝其报考2010年司法考试，而此前通过考试却被拒发法律职业资格证书的40名专升本考生则联名致信司法部，呼吁“重视学历歧视”问题，引来了网络上一片叫好之声。一方面，司法考试报名中的学历歧视早已有之，极不合理，应当积极消除；另一方面，认为这象征着国民权利意识的极大觉醒，值得称道。然而笔者以为，这种“普遍的喜悦”来得未免有些轻率。

　　曾几何时，公民高举宪法扞卫自己权利不受侵害的事件常常见诸媒体，似乎宪法第二章的有关条文自诞生之日起就从未如今天这般被广泛重视并积极实践。但此类事件的过程往往激动人心，而最后的结果却常常不如人意。何也？从理论上说，我国的法律规范体系呈现为典型的金字塔型——以宪法为顶端，法律、法规、规章等其他法律规范依照各自的位阶顺序排列。如果说权利保障书是宪法的核心特征之一，那么几乎所有的下位法都是以保障权利作为自己的应然使命而存在的。所不同的，宪法权利根本、抽象，因此更具指导价值；而法律权利细化、具体，因此更具实践价值。实际上，法律权利是在实践领域对特定宪法权利的立法延伸，它们本质相同而位阶有异。是故，倘若现实中出现权利被侵害的情形，首先考虑的应当是这种权利如何在法律的层面获得救济，而不是直接向作为最高根本法的宪法寻求救济。申言之，只有当现行法律对该权利的保障尚付阙如时，才在退而求其次的逻辑上具有考虑将其引入宪法层面寻求救济的必要。这是由于我国的宪法虽然具有最高法律位阶，然而却不具有适用于个案的制度空间。将受侵害的权利置于宪法的层面考量，虽然根本性和权威性有余，却也几乎难觅寻求实践保障效果的可能。这也是实践中诸多被侵害的权利一旦被置于宪法的层面之上，其救济就变得举步维艰的根本原因。

　　专升本考生就学历歧视问题致信司法部的事件中体现的正是我国当前这种权利保障的逻辑困境。毋庸置疑，考生们对相关法律权利的理解是深刻的，一下子就触及到了其源头，即宪法上的平等权。然而笔者在赞许这些准法律人的精准判断的同时，也不禁为他们最终能否顺利报名而捏了一把冷汗。致信司法部要求其重视学历歧视的问题的行为，属于由宪法第41条提出批评、建议的权利演化而来的信访。一方面，虽然“致信”的事项符合《信访条例》的规制范围（第14条），且《信访条例》也对行政机关的受理、答复作了时间、态度等多方面的规制，但却并未强制要求行政机关对于合理合法的信访事项所涉及的工作及时予以改进（第32条）。也就是说，即使考生们的“致信”于法、于理、于情均有充分的依据，也很难产生立竿见影的效果即确保他们最终得以顺利报名。另一方面，宪法上提出批评、建议的权利在实践的层面缺乏足够的适用性，在法律化不足的前提下直接适用宪法条款，对于任何国家机关来说都是一种“不合传统的挑战”。这就是我国宪法权利的逻辑悖论在现实中的生动写照——考生们对宪法权利的尊重与仰仗，很大程度上换来的却可能是失落与无奈。这也是现今权利救济盲目“就高”的思维所必然导致的消极后果。君不见曾经高举着宪法试图扞卫财产权的“钉子户”们，最后仍然面对着房屋被强制拆迁而只落得一声叹息？

　　事实上，如果将该事件置于法律权利而非宪法权利的视角之下，获得充分救济的可能性就大得多。首先要明确的是司法考试组织过程的法律性质问题，其后方能制定针对性的法律救济策略。就考试及授予法律职业资格证书的过程而言，属于典型的行政许可行为，即《行政许可法》第12条（三）所说的“提供公共服务并直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”。司法考试通过者将被授予法律职业资格证书，并成为法官、检察官、律师等法律执业团体的后备人选。是故国家司法行政机关需要确认申请法律职业资格的相对人是否具备一定程度的法学基础知识。因此，对于通过司法考试但是由于专升本的身份而拒发法律执业资格证书的问题，大可按照行政许可行为的通常方式寻求救济，这点当无疑义。难点在于，考试报名中审查报名者资格的行为如何定性？又应当如何救济？笔者以为将其认定为作为行政许可前置程序的行政确认行为较为妥当。行政确认是行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。司法考试报名资格的审核，就是对考生是否符合相关法律规范关于报名者的基本条件进行甄别、认可的过程，其不具有授益性，因此一方面区别于后续行为过程的行政许可属性，另一方面又与后者存在逻辑上和法律上的双重关联。而实施确认的法律依据，便是《国家司法考试实施办法》第15条。综上，从追求权利救济效果的角度来说，由于学历歧视而拒绝报名的事件首先是一个法律问题而非宪法问题。

　　由此，在行政法的层面上而言，该事件中的相关权利救济至少有如下可能的途径。第一，由于行政确认行为属于要式行为，因此司法行政机关对于考生资格事项的确认，倘若认可，则应颁发准考证；倘若不认可，也应出具书面通知，载明拒绝确认相对人考生身份的结果、依据以及救济方式。而实践中绝大多数的司法行政机关在拒绝专升本考生报考司法考试时都未出具书面材料，故而程序上存在重大瑕疵，可主张拒绝确认的行政行为违法乃至无效。第二，《国家司法考试实施办法》第15条对报考者的学历条件规定为：“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业并具有法律专业知识”，即相关法律规范并未禁止本科毕业生中的“专升本考生”报考司法考试。一方面，根据《国家司法考试工作规则》第12条“各地司法行政机关根据司法部公告和有关文件，确定并公布本地具体报名时间、地点、方式及有关事项，及时向社会公布”的规定，可以主张当地司法行政机关扩大报名限制条件的行为因违反司法部的《工作规则》而无效；另一方面，可依据《信息公开条例》第13条公民有权依申请获取信息的规定，要求当地司法行政机关公开针对报名条件限制作出扩大规定的法律依据或政府文件。第三，基于司法考试报名工作的行政确认行为的属性，可以依据《行政复议法》第6条第（十一）项“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益”的规定向相应司法行政机关的同级人民政府或上级司法行政机关提起行政复议。而《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第5条第（五）项也规定，公民“认为符合法定条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理的”可提起行政复议。

　　虽然依照目前《行政诉讼法》的规定，对于拒绝专升本考生报考司法考试的行政确认行为尚不存在司法审查的制度空间，但是较之“位阶高而适用难”的宪法而言，行政法对于相关考生的权利救济已经提供了相对丰富的制度选择。只要能够走出权利救济盲目“就高”的误区，就会发现在法律层面考量该问题的解决会比搬出宪法权利的“大驾”要切实得多，也容易得多。



【作者简介】
郑毅，中央民族大学法学院博士研究生，法治政府与地方制度研究中心助理研究员。