王某与李某系朋友关系，王某借李某身份证在银行开户存款，存折、密码为王某保管。后李某得知王某在其实名银行账户上有数万元存款，即背着王某，用自己的身份证向银行申请挂失、重新办理存折、设置密码，分两次取走了王某存款10.1万元和利息1513元。事后，李某退回8.8万元。

　　这是2010年5月27日《人民法院报》第七版“法官说法”栏目刊登的四川省内江市中级人民法院颜华、郑强二位同志《借用他人身份证存款后被实名制人取走——该行为如何定性》一文（下称颜文）所用的案例。颜文认为，李某明知其实名制下的存款为王某所有，王某一直独自妥善保管存折、密码，而李某单方面以申请挂失、重新办理存折设置密码的合法形式，“秘密”窃取了王某10万元以上的存款，数额特别巨大，应按盗窃罪处理。

　　笔者认为，颜文的观点是片面的，文章未注意到借用他人身份证开户存款的特殊法律关系。鉴于此，笔者试作如下分析，以此与颜华、郑强二位同志商榷。

　　一、借用他人身份证开户之法律关系认定

　　储蓄存款合同是指存款人将人民币或外币存入储蓄机构，储蓄机构根据存款人的要求支付本金和利息的合同。实务中，储蓄机构开具的存单、存折或其他储蓄凭证均为储蓄存款合同的表现形式，证明存款人与储蓄机构之间存在着储蓄存款合同关系。这些储蓄存款凭证应载明存款人的姓名、账号、货币种类、数额、存款期限、种类、利率等事项，并应加盖储蓄机构的业务公章及经办人员的私章。依此，本案存款人似乎只能为李某。显然，这与实际情况相矛盾。

　　笔者认为，以间接委托合同关系可有效解决前述矛盾。所谓间接委托合同，是指受托人以自己的名义，为处理委托人之委托事务而与第三人订立合同，其法律效果间接或直接归属于委托人。我国《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”这便是间接委托合同的法律依据。依该条规定，如第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同的法律后果直接归属于委托人；如第三人不知道或推定其不知道的，该合同的法律后果先归属于受托人，再由受托人依委托合同移转于委托人，此时，受托人为该合同的名义权利人，委托人为该合同的实际权利人。如果我们将王某与李某之间的法律关系界定为间接委托合同关系，那么就可以得出：王某虽以李某名义开户存款，存折上载明的存款人虽也为李某，但以李某名义所订立的储蓄存款合同的法律后果归属于王某，所以王某为实际存款人。这与本案实际情况基本相符，所不同的仅是李某未亲自开户存款，但这属于另一委托合同关系（亦即李某又将以其名义开户存款转委托给王某，我国法律没有委托人不能成为转受托人的禁止性规定。当然，这只有在开户存款等特定事项下才能实现），不影响李某受托以自己名义开户存款的委托合同关系的成立。因此，应认定我们的假设是正确的。当然，存折属记名有价票证，记名即设定一定的身份要件，同时，我国允许他人代为开户存款。依此，至少可推定第三人银行认为王某代为李某开户存款，而非李某以自己名义代为王某开户存款。因此，本案储蓄存款合同的法律后果不是直接归属于王某，而是先归属于李某，再由李某移转于王某。

　　二、借用他人身份证开户之授权范围确定

　　存折开立后，不再要求实际办理存取款业务的人必须是存款人，银行也不再审核实际办理存取款的人是否为存款人。这就是为什么王某会持有保管存折、密码并能自行办理存取款业务的原因所在。由王某持有保管存折、密码及自行办理存取款业务可推定，王某给李某的授权范围仅为开户存款。因此，李某单方面申请挂失、重新办理存折设置密码和取走存款，显然超越了王某的授权范围，属越权行为。

　　三、本案李某越权行为不应构成盗窃罪

　　笔者认为，此类越权行为不应构成盗窃罪，理由如下：

　　首先，盗窃罪要求行为人在主观上必须有“非法占有为目的”。而单以李某单方面申请挂失、重新办理存折设置密码和取走存款，我们难以断定李某主观上有“非法占有”之目的，也难以排除李某主观上是在利用以其名义开户之便暂用王某存款。而事后李某退回8.8万元，也间接说明李某无“非法占有”之目的。因此，如无其他证据证明，我们应认定李某在主观上没有“非法占有为目的”。

　　其次，盗窃罪中的“秘密”是指犯罪分子“主观上自认为不会被财物所有人、管理人、持有人发觉”（何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社，1997年12月北京第1版，第837页）。这里的“发觉”，即包括所有人、管理人、持有人在事发当时不知，也包括其事后难以确定犯罪嫌疑人。而李某虽也“秘密”申请挂失、重新办理存折设置密码和取走存款，但依以下三个客观情况，我们可断定他不会认为事后王某难以确定系他所为：一是存折系以他的名义开立；二是依中国人民银行《关于办理存单挂失手续有关问题的复函》（银函［1997］520号）第一条“储户遗失存单的……挂失申请手续办理完毕后，储户必须亲自到储蓄机构办理补领新存单（折）”的规定，只有他才能重新办理存折设置密码；三是王某通过银行可查明。因此，李某之“秘密”非盗窃罪中的“秘密”。

　　第三，李某行为的社会危害性不大。以他人名义开户存款往往发生在亲朋之间。对此，我国虽无禁止性规定，但也不提倡。因此，以他人名义开户存款的现象不会很普遍，而像李某行为的情况则更少，因而其行为并不会发生严重的后果，它的社会危害性不大。如果作为盗窃罪处理，并在10年以上有期徒刑量刑，明显背离了罪责相一致的刑法原则。

　　最后，依照民事法律理论，李某越权行为经王某事后追认将转化为合法行为。此时，他可依照《合同法》第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”之规定，要求李某转交其所支取的存款本息。如因王某不予追认而追究李某刑事责任，那将使李某越权行为的罪与非罪，随王某意愿不同而有所不同。这显然有悖于犯罪理论。同时，既使王某事后不追认的，他《合同法》第四百零六条第二款“受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”之规定，他可要求李某赔偿其存款本金及利息损失。可见，不论王某事后追认予否，其权利均能得到保障。因此，无追究李某越权行为的刑事责任之必要。



【作者简介】
陈福录，西北政法大学在职法律硕士研究生。