也说“判例、案例与司法解释”

说到“判例、案例与司法解释”，其主旨是我国作为制定法国家，如何借鉴判例制度合理成分的实践问题。
判例法是英美法系国家法律制度的特色。由于判例法赋予“法官造法”的权力，使得法官在对所审理的案件作出判决时，如果有“先例”即判例则予以遵循，从而发挥判例的法律效力；而如果没有“先例”即判例，法官则行使“法官造法”的权力，根据自己内心确信的“公平、正义”的原则作出一种创造性的判决，逐步形成新的判例，为后来者遵循。相对于大陆法系的制定法制度来讲，判例法的优势是：能够最大限度地适应不断发展变化的社会生活。社会生活的不断发展变化，必然造成有限的相对稳定的制定法对于无限变化的社会存在对应的“法律空白”，也必然造成社会秩序程度或大或小的失调，而判例法则弥补了制定法的这一不足。但我们必须看到，“法官造法”如果没有如英美法系国家的特殊历史文化条件为思想基础，以及一系列的如法官的选任等特殊制度的配套，则必然造成法官个人的恣意擅断对公正的践踏。而对于法官个人恣意擅断的防止，则是大陆法系制定法制度的优势所在。
我国是制定法国家。为了弥补制定法对于社会生活不能充分适应的先天不足，我国法律赋予最高人民法院以司法解释权，我们可以不严谨的称为“最高人民法院造法”。最高人民法院依据社会生活的发展变化，根据法律的基本原则，对于法律的具体适用作出的一系列司法解释，一定程度上起到了填补“法律空白”、促进法律有效实施的积极作用。现在，司法解释的存在，已成为我国法律制度中不可或缺的成分。这实质上起到了与判例法相似的作用，尽管其范围上比判例法要小得多。与此同时，最高人民法院也不断选编、公布案例来指导审判实践。这虽然不失为对判例法的合理成分借鉴吸收的有益尝试，但其与英美“判例”有着质的区别，它不具有法律拘束力，只具有参考价值。对此，我们必须清醒的认识到，这绝不是“法的移植”，因为我国目前还不具备实行判例法制度的社会文化条件。
历史走到今天，英美法系与大陆法系的划分已经日益不明显了，这种趋同、融合的现象，是因为两种法律制度形式各有其利弊，因而相互取长补短是必然的。我国也不例外。如上所述，我国正尝试着通过选编、公布案例来借鉴、吸收判例制度的合理成分。当然，怎样使这种尝试不断成熟，最大限度地发挥其积极作用，抑或如何采取其它形式借鉴、吸收判例制度的合理成分，甚至“移植”判例法，还有待与进一步的研究、论证和实践。