宁波法律顾问--企业内部法律风险防范实务引言：扁鹊三兄弟的故事启示春秋战国时代有位名医叫扁鹊，任何疑难杂症到了他手里都能被一一治好，连魏文王都当面夸他是天下第一神医。扁鹊却对文王说：“我们家里行医的有弟兄三人，其实医术水平最高明的是我的大哥。因为他在我们一家人还没有显出得病症状的时候，大哥就能发现蛛丝马迹，及时地把病根铲除，所以他的医术再高明，名气也传不出去，他的影响力和知名度只是在我们家族之内，别人都不知道要来找他。”接着，扁鹊又说：“二哥的医术比大哥差一些，不过也比我高明，因为他总在病人刚刚发病就能及时发现并对症下药，使病情得到有效控制，大家都知道他能把小病治好，所以影响力比大哥大，方圆十里的人都来找他。”然后，扁鹊又说自己：“我只会在病人病情恶化后把大病治好，从本质的效果来看，远没有大哥和二哥的医术好，因为我并没有及时地发现病人身体的不协调，或者病人还处在小病状态时，就把病治好，病人已经经受了许多的痛苦，自己虽名振天下却对保护病人健康贡献最小。” 律师的工作和医生有许多相似之处。医生的职责是治病救人，律师的任务是解决法律纠纷。扁鹊三兄弟的故事告诉我们，高明的医生是不显山不露水的，他知道防患于未然，不等病情爆发就能预防并控制病情，像扁鹊的大哥、二哥那样。律师也应当是这样，能打赢官司的诉讼律师固然好，但是打官司是事后救济措施，事后救济的成本和风险要比事前预防、事中控制的成本高得多，比如时间成本、机会成本、执行风险等等。企业如果意识到预防纠纷比解决纠纷更合算，要容易，那么企业家也就不会等有了官司再跟律师打交道了。 一、当前企业法律风险防范存在的主要问题 问题之一：法律防范意识不足 英国一家叫路伟律师事务所的调查表明：中国企业至今没有认识到法律风险事前防范比事后补救更重要。调查数据显示：中国企业为法律事务所支出的平均费用仅占企业总收入的0．02％。与此对应的是：美国企业投入法律事务方面的费用标准基本是企业总收入的1％。也就是说美国公司投入到法律事务管理方面的费用是中国公司的50倍。 中国这种法律防范意识的不足更多地体现在广大民营中小企业中。至今仍有不少企业家认为法律离自己很遥远，认为自己做的是合法生意，不偷不抢、不偷税漏税不欠国家一分钱，法律跟我没多少关系。从市场经济的角度来看，市场经济是竞争经济，而法律就是关于竞争的规则。企业想要在竞争中获胜，必须熟悉竞争规则。现在这些规则已经越来越多，越来越复杂，如果你不关心哪些规则与你和你的企业有关，也不找知道规则的法律人士帮忙，难保什么时候会因为违反规则付出经济的代价甚至自由的代价。所以，一个成功的企业，肯定是个善于运用法律规则的企业，而一个聪明的企业家，应当是一个知道如何防范法律风险的企业家。 问题之二：没有建立应对法律风险的专门机构 企业防范法律风险的专门机构可以是由内部专职人员组成的法务部门，也可以外聘律师做常年法律顾问，或者二者兼而有之，这个专门机构人数和规模的大小应当视企业的规模而定。规模大、法律业务多的企业应当设法务部门，规模小的请一至两名律师当顾问就够了。但无论如何，这个机构和人员必须设立，除非企业负责人本身就是法律界人士，有过硬的法律功底和充足的时间。企业建立了这个专门机构，配备了专业人员，就相当于安装了一个法律“防火墙”，或者说类似于一套杀毒软件，它是企业的风险警报器。如果企业根本没有这类机构或人员那就太危险了。 从目前来看，民营中小企业的法律机构和人员缺口还是比较大。因为国有企业按照有关法规必须要配备有法律顾问资格的人员，规模大的民营企业、上市公司也都有了自己的专职法务人员，而中小企业可能因为觉得成本太高或意识不够，这方面做得不太理想。依我看来，中小企业最适宜的做法是外聘律师当常年法律顾问。因为中小企业的法律事务毕竟不多，让一个比较优秀的法律人才专门为你一家公司服务，无论是薪酬还是事业成就感都满足不了他。招个法律层次不太好的人来做，起不了防范作用，有可能还要坏你的事。这时，最理想的办法就是外聘一个合适的律师当常年法律顾问，这样既能节约成本，又能让专业人士为你所用。 问题之三：风险预警机制没有发挥作用 当然，也有企业虽然已经建立风险预警机制，已经配备了专门机构和专业人员，但最终还是遭遇到了法律危机。这往往是因为风险预警机制没有发挥它应该起发挥的作用。要使风险预警机制真正防范法律风险，必须建立在相关法律人员熟知公司状况的基础之上。如果重大合同不经律师审查，公司决策律师不知情，重大谈判律师不参与，怎么保证没有风险不出事呢？ 二、企业法律风险的化解之道——以内部法律风险为例 （一）企业内部法律风险的主要表现 企业内部法律风险它是与外部法律风险相对而言的，像债权债务纠纷、合同风险等就是外部风险，内部法律风险是指在企业内部发生的因公司股东、董事、高级管理人员以及内部机构的设置和行为不合法导致的法律后果。如果公司的内部法律防范机制好，外部纠纷也就容易相应减少甚至能够完全避免。 企业内部法律风险主要表现为：公司内部纠纷——最持久的危机；经营行为违规——最易发的风险；刑事责任风险——最危险的陷阱 （二）如何避免公司内部纠纷 公司发生内部纠纷往往是因为公司的内部设置不规范引起的，体现为股东、董事、高管人员的行为与《公司法》相冲突。这种纠纷用一个形象的说法就是“后院起火”，自家后院起火有时比外贼来访更具有杀伤力。这种纠纷不像外部纠纷那样，它不是一次性的，如果有了矛盾，它会用各种方式经常性的爆发出来，因而被称为最持久的危机。 为了避免公司出现内部纠纷，应当着重注意下面这几个方面： 1、公司实际出资人与名义出资人应当一致。 实践中，有很多公司在成立时为了迎合《公司法》对投资主体、资本等的特殊要求，规避法律要求设立公司，导致真正股东和名义股东不一致，主要有： 影子公司。真实的投资者由于特殊的原因，不方便或不能作为股东直接投资，就寻找别人替代作为名义上的股东。比如法律禁止公务员经商，港澳台居民、外国人不能在内地直接注册公司，需要经过审批，为方便起见就以内地人的名义注册公司并。还有人出于种种原因不想让别人知道自己是股东就安排他人当名义股东等等。这类公司其为“影子公司”。名义股东与实际股东之间有君子协定，名义股东需要听从实际股东指挥，受实际股东操纵，就像实际股东的影子。如果他们配合默契，就会相安无事甚至公司还能运作自如。但一旦二者的关系或感情出现变化，名义股东厌倦了这种控制，违背了“君子协定”，问题就会出现，公司有可能会认为无效。 娃娃公司。即隐瞒股东的真实身份和年龄以未成年人的名义注册公司，这种公司从成立之始就存在重大瑕疵。比如2007年底闹得沸沸扬扬的“北京银行千名娃娃股东事件”。 职工公司。公司法对有限责任公司股东有人数限制，必须在50人以下，有些公司让职工掏钱买股或者推行职工持股，这样总数就超过了50个，为了能够成功设立，就把很多个职工的股权集中交给一个人来管理，注册在一个人名下。公司成立以后，这个托管人与广大职工之间很容易产生纠纷。 借贷公司。投资者名为投资实为借贷，约定投资者每年保底红利或利息，这样的协议会被认定为无效。 2、公司产权应当清晰 提起企业的产权纷争，大家最为熟悉的莫过于仰融案。仰融对汽车帝国华晨系功不可没，没有仰融就没有华晨系，但因为产权不清，华晨系的一部分股权是仰融私有还是辽宁省政府所有，谁说不清楚，仰融为此被迫出逃美国，并在美国百幕大法院状告辽宁省政府，此案最后以仰氏的全面败诉告终。 其实，除了仰融式的国有与民营产权不清以外，实践中，还大量存在着形形式式、各种不同的产权纠纷。比如，红帽子企业是我国民营企业中的普遍现象。由于民营企业诞生时的特殊历史背景，为了避免政治上的风险和获得一些优惠，一些私营企业便主动戴上“红帽子”，挂靠在一家集体组织之下，伪装成了集体企业，但是企业发展到一定规模，由于种种原因，产权隐患便凸现出来，一些被挂靠单位把这些企业当成自己的了，产权纷争便不可避免了。它曾经是一个政治问题，也是一个法律问题。现在，政治问题已经没有了，剩下的就是法律风险了。 还有的民营企业是属于家族式企业，弟兄姐妹一起上，刚开始亲情重于法律，大家一心扑在创业上，都没有注意产权问题。一旦成功，问题就出来了。在创业之初，每个人投资不同，在企业中的贡献也不同，到底按什么进行分配，难免有冲突，产权问题就出现了。 仰融式纠纷：是国有产权还是私人产权？ 红帽子企业：是集体企业还是私营企业？ 家族式企业：归哥哥还是归弟弟？ 产权纠纷案件有一个共同点：企业在起步阶段问题不大，纠纷不会出现，但发展到一定阶段之后，规模越大企业效益越好，冲突就会越明显越激烈，解决不好企业就会被搞垮。产权问题纠缠不清的企业解决得越早越好，所以重新界定产权要赶早！ （二）如何避免公司内部纠纷 3、确保公司财产的独立性 我们知道，绝大多数企业都采取公司的形式。公司制的好处之一是有限责任，也就是说股东承担的投资损失最多就是他的本钱，即出资额，公司对自己的债务承担损失最多是公司的全部资产，如果公司资不抵债，股东和公司都不需要对公司还不起的钱承担责任，公司通过破产程序关门就行，损失由债权人来承担，股东再设立一家公司就完全可以东山再起。由此可见，公司的有限责任制度对公司和股东是非常有利的。但是，想要承担有限责任的前提是保证公司的独立性，否则债权人就有权请求法院否认公司的独立法人人格，让股东对公司债务承担连带赔偿责任。如果这样，你的企业就不叫公司，成了合伙企业或者个人独资企业，需要拿全部家庭财产或者个人财产来承担债务，这样就容易把整个家庭脱下水。常见的会导致公司财产不独立的情形有： A、股东与公司不分家 股东财产与公司财产混同； “夫妻店”公司家庭共同财产与公司财产不分； “一套人马两块牌子”；（一人组成多个公司，各个公司表面上独立，但实际上财务不分、人员不分、资产不分） B、董事、高管人员财产与公司财产不分 公司法所讲的高级管理人员是指经理、监事、财务负责人，不包括股东。在中小企业，股东担任经营管理人员现象十分普遍，很多出资人认为公司是自己投资设立的，自己又是公司的经营管理人员，因此可以任意处置公司财产，这种思想是极其错误的，由其引起的行为是违法的，具体表现为职务侵占和挪用资金，这些都是侵犯公司法人财产的违法行为，轻者承担民事赔偿责任，重者会被追究刑事责任，很多人因此招来牢狱之灾。民事责任和刑事责任的界限就在于违法数额的大小，比如职务侵占，五千至一万就认为是数额较大，就应当追究刑事责任。 公司财产≠股东财产 公司财产≠高管个人财产 4、重视公司章程的作用，避免形式主义 公司章程是公司法授权公司股东自由约定公司内部关系的法律文件。 章程被称为“公司自己的宪法，是公司内部的自治法。” 但是，公司章程的作用并没有得到重视，体现为本来应该千人千面的公司章程变成了千人一面，每个公司有自己不同的情况，章程的内容也自然各不相同。新公司法也允许公司自由约定章程的具体内容。但是，很多人都误把章程当成应付工商注册的形式文件，从网上下载一个模版，填上股东名字就交上去了，至于里面什么内容一概不知。各个出资人按照他们自己口袋里的入股协议、出资协议或者合作协议来行使权利履行义务。但是，如果这个协议的内容与章程的内容或者法律的内容发生不一致，纠纷就会出现。 章程？协议？还是法律？ 法律>章程>协议 这就告诉我们，章程与法律发生冲突，冲突的部分无效。如果协议内容违反了章程和法律，协议也会无效。这样一来，你重视的这份协议就成了一纸空文。法院会按照你从来没有重视的章程来处理你们之间的关系。 公司章程允许股东自主约定的事项有： 法定代表人由董事长担任还是总经理担任； 股东出资比例可以与表决权行使比例不同； 利润分红比例可以与出资比例不同； 税后利润分多少公司留多少； 股权转让是否有特别要求； 股东资格是否允许继承； ………… 5、大小股东和平共处 引起股东纠纷的原因有：出资纠纷；公司控制权纠纷；股权转让纠纷；股东权利受到侵犯。出资纠纷一般出现在公司的成立阶段，后三个则是在公司的运营阶段。 公司在刚开始成立时，大小股东之间一般是彼此信任的，公司成立后在长期的合作过程中，难免会发生矛盾。有的股东为了取得公司控制权，常常有闹剧发生，比如抢公章、两方股东各自召开股东会或董事会双方唱对台戏，不通过合法程序就进行增资扩股稀释另一方股权等等。 从公司法的角度来看，大股东、小股东只是出资额之分，股权比例之分。股东不管出了多少钱，如果章程没有特别约定的话，一般来讲应当至少具有这几个权利： （1）知情权，表现为有权知悉公司的经营状况、财务状况。 （2）决策参与权，表现为可以参加股东会。 （3）选择董事、经理等经营者。 （4）分红权，表现为公司如果获得收益的话，股东有权依照法律规定或章程规定提起红利。 （5）转股权和退股权，表现为股东不想干的时候可以进行转让，或者特定情况下要求公司回购。 由于大股东拥有公司的控制权，决策力量自然与小股东不可同日而语等。但是如果大股东不能意识到小股东的上述权利，不能做到与小股东和平共处，纠纷就会出现。比如，我最近刚刚开始受理了一个股东纠纷的案例，这家公司主要从事天然气销售，第一大股东与第二大股东之间起了矛盾，公司被大股东把持，二股东派了一个经理到这个天然气公司，也被大股东晾在一边，公司从04年开始成立至今从来没分过红，从来不向小股东提供任何财务信息，从来不开股东会，第二大股东逼急了只好找律师帮他打官司。 新《公司法》赋予股东广泛的诉讼权利，使公司诉讼进入了多元化时代。这种多元化表现为股东可以下列原因起诉： （1）股东对股东会、董事会的决议依法请求确认无效或撤销之诉； （2）有限责任公司股东“要求公司提供查阅会计账簿”之诉； （3）有限责任公司异议股东的退股权保护之诉； （4）因董事会或监事会怠于行使职权而产生的股东派生诉讼制度； （5）针对董事和公司高管侵犯公司权益的股东直接诉讼制度； （6）公司出现僵局时股东享有解散公司诉讼权。 （三）防止经营行为违规 一个企业领取合法营业执照以后，就会发生大量的经营行为。企业在从事经营行为时，应当明白哪些行为有权自己决定做不做，哪些行为国家不让做，哪些行为国家允许做但要经过许可，还有哪些行为需要经过其他企业或者个人的许可而不是国家的许可等等。下面我就从这几个方面从简单阐述。 1、需要经政府行政许可的行为 一般而言，需要经政府许可的经济行为往往发生在限制行业或者专营专卖产品。 国家限制买卖或实行专营专卖的业务有： 金融类：外汇、证券、银行、保险、期货、信托、基金等； 网络通信类：网络游戏、网吧、经营类网络信息服务、国际国内电信业务等； 新闻出版类：书籍、杂志、报刊、音像制品等； 医疗类：药品、保健品、医疗器械等； 交通运输类：客运、货运、水运等； 建筑建设类：房地产开发、建筑设计、建筑勘查、物业管理等； 其他重要物品：金银制品、珠宝、成品油、烟草、食盐、烟花爆竹等 ………… 例如，2007年中国股市“带头大哥777”，利用博客、QQ群向散户传授炒股经验，并收取相关费用，这实际上是在从事证券咨询服务。根据证券法的相关规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得私自经营证券业务。而“带头大哥”的经营行为及经营机构不但没有被批准，也没有在证券监管部门有任何备案。 2、政府禁止的经营行为 下列行为为国家所禁止： 倒卖文物、许可证、文书、公章、档案、车辆牌照、车船票、体育比赛门票等（如：叫卖核心期刊论文发表，倒卖、炒卖广交会摊位）； 传销、博彩业、枪支弹药、毒品、爆炸物、核材料、毒品及毒品原植物、淫秽物品等。 3、需要经他人同意的行为 企业想利用他人的经营资源，比如注册商标、企业标志、专利、专有技术等应当经权利人特许。比如，服装加工企业拿到国外厂商的生产订单以后进行加工，国外客户下订单的时候，一般会提供相应的商标数，这是各生产加工厂完成国外订单之后利用人家剩下的商标进行再进行生产进行销售，或者直接自己再贴上商标进行销售，这些被称为“外贸尾货”的买卖也是商标侵权行为。 4、行为渠道和方法要合法 以企业进行投资和融资为例，国家允许并支持企业进行投资或者融资，但要注意方式方法：比如企业可以向个人借款，可以是一个人，也可以是几个人，这是民间借贷。但如果面对的是不特定的多数人，那么就是非法集资，有可能还会构成非法吸收公众存款罪。 企业之间能不能进行借贷，但不能收取利息风险，违法被认定为无效。法律认为企业放贷这属于银行业务，属于禁止行为。 企业向银行申请贷款，也要注意风险，比如不能提供过分虚假的资料，不能超过银行批贷时规定的用途。 5、外贸企业还应当避免下列违法违规行为 进出口国家禁止的货物、技术的，或者未经许可进出口受限制货物、技术的行为；进出口国营贸易专属货物；从事属于国家禁止或限制的国际服务贸易；进出口证明文件造假，如原产地标记、原产地证书、进出口许可证、进出口配额证明等；骗取出口退税；逃避认证、检验、检疫；违反外汇管制的行为。 最近，商务部刚刚公布了08年版加工贸易禁止类商品目录，共计1816个商品。另外，在税务方面，国家现在把许多产品的出口退税率作了下调，出口税负高于退税率，对这个差额的部分就需要企业缴税了。一些企业为了降低税务负担，在出口销售采用了“高值低报”，“走柜”办法，不以自己名义申报出口，而是通过“走柜”卖断给外地企业异地出口就逃避了这部分税收，或者低报价格出口也能相应减少了税负。从性质上说，这样的行为就是偷税。 （四）绕开刑事责任风险 最近几年，仰融、杨斌、周正毅、孙大午、顾雏军、袁宝景这些榜上有名的富豪们不断遭受厄运，扳倒他们的都是中国刑法，可以说刑事责任是中国企业家面临的最大危机。被追究刑事责任的案件与一般违法行为的不同，就是它的违法情节很严重，国家用一般的民事赔偿、行政处罚不足以遏制违法者，区分情节是否严重除了考虑违法次数、危害后果等以外，涉案金额也是重要的一个因素。中国刑法规定的罪名共计是433个，其中关于经济犯罪、财产犯罪的罪名有100个左右，将近1/4，这些罪名法律都有明确的金额界限，标准低的甚至一二万就够了。这些金额标准一般是在十年前制定的，十年前的一、二万对老百姓来说数额不小，但现在对企业家来说，也许根本不用放在眼里，但是也许就是这些不起眼的钱却让人栽大跟头。从这方面来看，企业家比一般老百姓犯罪的概率要高得多。 三、结语：给企业家的几点建议 最后给企业家提供几点建议：“三要三不要” 要清楚一般违法与刑事犯罪的界限，不要触犯刑律； 要把律师视作你的“护航人”，不要仅当“救火队”； 要全面披露有关法律事实，不要有所隐瞒。 祝所有的企业远离风险，快速平稳发展！ 谢谢！ 徐汇文 律师 京衡律师集团宁波事务所（陈有西律师事务所） 地址：宁波市江东区姚隘路796号东城国际商务大厦702-704室 手机：13777941923 电话：0574-27896893 传真：0574-27896896 邮箱：xhwlvshi@163.com |
