过退休年龄的老年人与单位是否是劳动关系
近日接手一桩案件，护工状告护理院要求加班工资、津贴及经济补偿金的劳动争议案件。原告年龄已经超过法定退休年龄，争议焦点就是过了退休年龄的人是否是劳动合同的适格主体，是否适用劳动法？关于这一点，各地司法与劳动保障等部门观点不一，分歧较大。目前已开过一次庭，双方各持己见。法院调解调解不成后将择日宣判。
在准备开庭过程中，看到《最高人民法院司法观点集成3》有关于此类案件的司法观点，摘录如下，以飨读者。
退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系，其工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》
重庆市高级人民法院：
你院〔2006〕渝高法行示字第14号《关于离退休人员与现在工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用(工伤保险条例)一案的请示＞收悉。经研究，原则同意你院第二种意见，即：根据《工伤保险条例＞第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用＜工伤保险条例＞的有关规定处理。
——最高人民法院行政审判庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用＜工伤保险条例＞问题的答复》(2007年7月5日，〔2007]行他字第6号)，载吴晓明主编、最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》2007年第5集(总第25集)，人民法院出版社2008年版，第847页。
重庆市高级人民法院所请示的第二种意见认为，《宪法》规定了公民有劳动的权利和义务。现行法律只对劳动者年龄的下限作出了规定，对劳动者年龄的上限没有作规定，不能因是离退休职工就否定其劳动者身份。《工伤保险条例》第6l条第1款规定： “本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。劳动部《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”，第4条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。离退休人员与现在工作单位之间签订约聘用合同实质上就是用人单位与劳动者之间订立的劳动合同，不能因其名称不同就排除在《劳动法》及相关法规、规章的规定之外。如果不将离退休人员与现在工作单位之间的聘用关系认定为劳动关系，相关行政机关不强制用人单位按规定缴纳工伤保险费，就会出现劳动者在遭受工伤损害后，因用人单位破产、逃避债务等原因而得不到赔偿的情况。且中办发[2005]9号文件没有明确将离退休人员排除在劳动关系之外。故应将离退休人员与现在工作单位之间的聘用关系认定为劳动关系，离退休人员在受聘期间因工受伤应适用《工伤保险条例》。
