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2010司法考试辅导:法律社会学(六)
发布日期:2010-07-08    文章来源:互联网
 一、人类学、文化人类学和法律人类

  人类学包括以下几个部分:1、体制人类学;2、考古人类学;3、文化人类学。

  其中文化人类学以初民社会为研究对象。法律人类学正是来源于此。

  人类学其实基本上没有明确的研究对象。开始研究无文字社会,由于受现代文化冲击,原始社会越来越少,后来开始研究农业社会。

  人类学和社会学很难区分。费孝通先生的《江村经济》研究的就是农业社会,马林诺斯基在序中就鼓励他朝着人类学的方向努力。但细究起来,两者还是有一定的差别的。

  1、社会学研究往往是研究社会中的某一个方面,如犯罪、性别化等;人类学则往往是研究一个比较小的社区,长期观察人们的日常生活,把整个社会作为一套制度观察,研究个案。

  2、社会学可以是跨文化的研究,但不必定如此,甚至大部分都不是这样;而人类学则往往是跨文化的研究,如欧洲人研究非洲部落,汉族研究少数民族,城市里的人研究农村等。

  3、社会学可以是实验,也经常是个案研究;而文化人类学几乎都是解释性的和个案研究,无法实证研究。从这一点看,社会学更像科学而人类学更像人文学科。

  另外,人类学的消费者往往是研究者本文化的人,社会学的研究并不一定如此。

  文化人类学的研究不是必然要研究法律,但研究中必然要触及这个社会或文化(这里的文化就是指的社会)中的制度,包括可能的准政治制度、法律制度、规范性秩序、制裁机制等。

  由此演化出法律人类学。借助于人类学对传统的法学方法进行批判。

  法律人类学的历史:

  主要围绕着初民社会、原始社会展开论述。(为什么?可参考萨义德《东方主义》。)这种研究主要是随着殖民主义向外扩张而开始的对殖民地的研究,以供殖民者参考。(福柯:“权力创造知识。” )近现代的殖民主义需要却无意萌生了人类学。

  后来摩尔根、梅因借鉴一些资料对古代社会进行了分析考察。

  到马林诺斯基的时候,开始了实地考察。马林诺斯基把社会从进化论中解脱出来。(进化论在殖民地侵略中起到了极坏的影响。殖民者总是宣称自己代表了先进的社会文明。

  到霍贝尔、卢埃林、布莱克曼的时期,法律人类学已成形。成为普遍的法律社会学、法学的研究方法。(主要著作:霍贝尔:《原始人的法》,埃利克森;《无需法律的秩序》等。

  法律人类学认为,每种法律都是具体的、地方性的偏见。没有普适性的法。这不是说初民社会就好,也不是说不能改革。而是认为改革要照顾社会的整体结构。

  二、法律人类学对法学研究的贡献

  1、对于单线进化论的批判。指出法律不是历史进化的产物而是一个文化的产物,这个文化包含的就是特定的生产方式、社会结构、宗教等因素。所以法律的正当化应当是它能否满足自己的文化。所以,不能以所谓现代的法律来取代所谓古代的落后的法律,不能脱离具体社会变革法律。(如证人出庭制度为什么在中国实行的不是很好?在很大程度上与熟人社会有关。)

  2、关于法律的概念。

  法律不仅仅是成文法。在初民社会也有纠纷及其解决机制。那里也有实体性的规则乃至宪法性的规则,只是没有成文而已。说他们没有法律,乃是说他们没有成文法,没有西方法的一些特征,没有西方的司法机关等,但这些都不是法律的根本特征。哈特说过,当一个人觉得有义务遵守它的时候,它就是法律。部落法律就是该部落社会习惯的总和。是必须履行的义务。

  这样对于法律的理解有助于扩展我们的视野,以理解一些潜规则。也有助于我们理解成文法的局限,和法律变革的艰难。

  这里就提出了一个“民间法”的概念。当然,民间法的称谓可能有些问题,它容易浪漫化。民间法也不是什么超国家、超阶级的东西,它也可能受到特定社区中强权者的影响,或受国家意识形态的影响。所以,民间法虽然有自己的好处,但也要以国家法律制约民间法。与此相联系的就是法律多元的现象。就是一个社会中同时有几种不同文化、传统的法律。如殖民地的法律。其实,这种法律多元存在于任何一个社会,西方发达国家也不例外,如美国(存在欧洲法律与印第安人的法律)。这种多元的法律互相交流、借鉴和发展,是一种流变关系。这种法律多元秩序是不可分割的,你中有我,我中有你。

  3、功能主义的分析,法律要满足社会的需要。

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