案情介绍】
    2007年9月，聂小姐加入大连某网络有限公司筹备组，参与新公司成立的筹备工作。2008年6月，该网络公司注册成立。2008年7月，聂小姐正式入职网络公司，与该公司签订劳动合同，约定岗位为销售总监。2009年3月，聂小姐与该公司因奖金分配方案发生严重分歧，公司以聂小姐不服从公司管理、顶撞上司为由决定与其解除劳动合同。聂小姐不服公司决定，提请劳动争议仲裁，要求公司支付2007年9月至2009年3月期间的经济补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金，以及未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金。
    聂小姐的理由是：2007年9月虽然该公司还没有成立，也没有签订书面劳动合同，但是她那时已经在为网络公司提供劳动，工资都是从网络公司的资金中列支的，所以，从2007年9月起她就与公司形成了事实劳动关系。作为公司的管理层，自己有权对公司管理提出意见，公司以此解除劳动合同违反法律规定，应当对其违法解除合同的行为支付经济补偿、赔偿及代通知金。该公司认为：从2008年6月拿到营业执照，公司才具有法律意义上的用工主体资格，如果应当支付经济补偿金，也应该从2008年6月起计算聂小姐的服务期限；况且，公司解除劳动合同是基于聂小姐的违纪行为，有理有据。因此，公司无需向聂小姐支付经济补偿金、赔偿金以及代通知金。
    【e-lawyer评析】
    本案的争议焦点在于筹备期间是否可以计入员工的劳动关系服务期限，以及违纪的依据是什么。
    首先，从《劳动法》与《劳动合同法》中规定的劳动关系主体来看，筹备中的公司因不具有用工权利能力而不能承担劳动关系，确实不具有主体适格性。但是，《公司法》规定，筹备中的公司的责任应由负责其筹备的发起人承担，公司一旦成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。由此可见，筹备中的公司不是用人单位，发起人才是用人主体。发起人可以以个人的名义雇用员工并形成雇佣关系，当公司成立时，发起人雇用员工的行为也就被视为公司雇用员工的行为，雇员成为公司的员工。反之，如果公司未能设立成立，发起人应对雇用员工承担用工责任。本案中，聂小姐参与了公司筹备工作，网络公司的发起人应对筹备期间雇用权利义务承担相应责任。网络公司成立之后，聂小姐的劳动关系转由网络公司继承，其工资、经济补偿金等均应由网络公司承担，公司筹备期间的服务期限自然也应当计入经济补偿金的计算期限。
    其次，聂小姐的行为是否构成严重违纪，需要看网络公司的规章制度。如果规章制度中对这类违纪行为的类型和程度有明确的规定，且规章制度的内容和制定程序合法，公司可以按照管理自主权对员工作出处理，且依据《劳动合同法》第39条与第46条的规定，无需向聂小姐支付补偿、赔偿和代通知金。如果依据不足或依据不合法，公司将对解除聂小姐劳动合同的行为承担 “违法解除”的不利后果，应当按照法律规定支付赔偿金。
    备注：最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)
    第三条 本规定所指设立公司行为，始于全体出资人或者发起人签订设立协议或者公司章程之日，终于公司成立之日或者确定公司不成立之日。设立公司行为所产生的债务，在公司成立之前或者当公司不能成立时，由全体出资人或者发起人承担连带清偿责任；在公司成立后，由公司承担责任。