宽严相济刑事政策是我们党和国家的重要刑事政策,是构建和谐社会的重要内容。2005年12月，罗干同志在全国政法工作会议上首次提出了正确适用宽严相济的刑事政策要求。在法治成为治国方略的今天，这种刑事政策要求显然应该合理地转化为相关的具有可操作性的法律规定。这种要求已经被我国的最高司法机关清醒地意识并变为有力的行动。2007年1月15日,最高人民检察院出台了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，最高人民法院出台了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，对于在司法实践中如何贯彻宽严相济刑事司法政策提出了指导性意见。

本文试图探讨宽严相济刑事政策的精神内涵如何法律化，从而将其转化为刑事法律的相关规定，希望有助于真正贯彻宽严相济的刑事司法政策。同时，如何将宽严相济的政策与构件社会主义和谐社会相衔接，也是本文将要探讨的一个问题。

一、宽严相济政策的法律化途径
 
（一）宽严相济政策的内容
 
宽严相济的“ 宽”从词义上看是宽缓之意，指的是刑法在介人社会生活时, 应格守谦抑品性, 只要采取较轻的刑罚能抗制犯罪就不应适用重刑。宽严相济中的“ 严”其应有之义是严格、严厉甚至包含严惩, 主要是指对现实中发生的严重侵犯人身安全的恶性犯罪依法严厉惩治。宽严相济中的“ 济”是均衡之意, 是指刑罚结构的协调均衡。正如马克昌教授所指出的，“ 宽严相济应当包括以下内容该严则严，当宽则宽严中有宽，宽中有严宽严有度，宽严审时”。[1]

 笔者认为，所谓的宽严相济政策是从79年《刑法》中“惩办与宽大相结合”政策的进一步强化，以适应当今构建社会主义和谐社会的需要，当然宽严相济政策的内涵远比原来的“惩办与宽大相结合”深远，当今所说的“宽严相济”不再是一种一般的统治术，而是一项刑事政策。它不再涵盖一切政治领域,不再指向如何御民，而是专注于国家如何惩治和预防犯罪。宽严相济在实践中的运行方式是从刑事立法政策转化为刑事法律规范，从刑事法律规范转化为刑事司法政策或刑事行政政策,再从刑事司法政策、刑事行政政策转化为刑事裁判。我们需要做的工作是尽快尽量将其法律化，将其纳入我国的司法实践之中，以适应和谐社会的基本要求。

（二）宽严相济刑事政策法律化的途径
 
笔者通过仔细的分析研究，认为在我国的现行刑法与刑事诉讼法中，可以作出如下的修订，以适应宽严相济的刑事政策，主要有以下几个方面的内容。
 
1. 应该将宽严相济写入刑法总则。1979年刑法第1条规定：“中华人民共和国刑法...依照惩办与宽大相结合的政策...制定。”这一政策在司法实践中发挥了积极作用。1997年刑法修订时删除了这条。我们认为宽严相济刑事政策本身是适合当今时代的刑事政策，而刑法的具体规定也贯穿了这一精神，开宗明义地提出更能显现刑法的这一指导原则，也便于法律执行者更好领会其精神。因此，应该将宽严相济刑事政策列入刑法总则进行表述，将其作为我国刑事司法的一项指导内容，可以使民众的心理更易接受，更加可以改变我国《刑法》是一部重典的印象。就如同“罪刑法定”原则已经深入民心一样。
 
2. 应该缩小死刑的适用范围,延长徒刑刑期。我国在刑法上规定的死刑罪名过多，在司法上适用死刑过滥，从而使我国刑法成为一部重刑法典。国际上存在着一种限制死刑，乃至于废除死刑的趋势，这已是不争的事实。这主要表现在国际上已经有相当一部分国家完全废除了死刑，还有一部分国家虽然在法律上没有废除死刑，但在事实上废除了死刑。在保留死刑的国家中，死刑的适用也受到严格限制。笔者虽不赞同我国目前立即废除死刑，这是与我国的国情密切相关的，但是确实应当限制死刑在非暴力犯罪中的适用，如经济类、贪污受贿类犯罪。 
  
与此同时，我国的死缓、无期徒刑、有期徒刑的刑期实际上显得过轻。根据《刑法》第50条和1997年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第16条规定计算，判处死缓的最多执行24年、无期徒刑的最多执行22年就可以释放。而有期徒刑最高刑为15年，数罪并罚不超过20年。这些刑期规定与我国死刑规定相比显然太轻。陈兴良先生把上述现象总结为“死刑过重，生刑过轻”[2]的刑罚结构性缺陷。因此,我们建议对于非暴力犯罪严格控制死刑立即执行死刑的情况，[3]限制对暴力性罪过多适用死刑。适当延长有期徒刑刑期，同时改变对无期徒刑转化为有期徒刑刑期规定过轻的情形，延长实际服刑刑期直至终身羁押。

 3. 将社区矫正列为一种刑罚的执行方式，同时完善非监禁刑。社区矫正作为我国出现的一个新生事物。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》：社区矫正，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的帮助下，矫正其犯罪的心理和行为恶习，促进其回归社会的非监禁刑罚执行活动。它适用的对象为：被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释、被剥夺政治权利的罪犯。社区矫正顺应了非监禁化的刑法潮流，节约了司法资源，有利于犯罪人回归社会,是我国刑罚的一种进步。但它不是一个刑种，而是一种社会化的矫正措施。另外，我国对非监禁刑缺乏行之有效的管理措施（如缓刑的管理形同虚设），也使得司法机关对非监禁刑的适用有所顾虑。

 社区矫正在我国尚属新生事物，普通民众对之并不熟悉，对于社区矫正制度的实施，从各司法所建立的服刑人员记录中我们发现以判处缓刑的居多，至于其中所说的司法所和社区帮助服刑人员进行矫正并没有想像之中落实的情况好，原因是多方面的，最主要的是基层进行帮教的人力和经费严重不足，一般司法所加所长在内不到五人，而需要矫正的人员往往百人左右，所以从调研的成果来看，社区矫正的确是一种比较好的刑罚执行方式，但是在我国尚处于刚刚起步阶段，完全照搬外国的经验在我国还存在很大的阻力，还需要更加大的投入和创新，才能走出一条具有本国特色的刑罚执行方式。因此，我们建议完善非监禁刑的立法规定，并且配套相应的管理措施和考核机制,确保该项工作发挥其应有的法律和社会效果。

 4. 应该确立非法证据排除规则。我国立法对非法取证行为基本持否定态度，但对非法证据的法律效力态度却不明确。目前，仅我国参加的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中明确规定，排除非法取得的言辞证据。其中，不包括违法搜查、扣押获得的物证、书证。在司法实务中，对违反法定程序获得的犯罪嫌疑人口供，其证据是可以采用的，只要是经过查证属实，完全可以作为认定犯罪的根据。至于讯问时，即使发生了侵犯犯罪嫌疑人的人身权利、诉讼权利的行为，特别是在通过口供而获得了有关有罪的实物证据，其所获得的证据仍认为有效。违反法定程序进行搜查、扣押而获得的实物证据则完全可以采用。因此，我们建议将非法证据排除规则作为刑事诉讼法的基本原则，这是杜绝刑讯逼供等违法行为的根本措施。

 5. 应该取消监视居住。监视居住作为我国刑事诉讼法五种强制措施中的一种，其严厉程度仅次于逮捕。法律对于监视居住设定了严格的内容，如未经批准不得离开住所或者指定的居所、不得会见他人等，这相当于是一种监禁。正因为法律为其规制了相当于监禁的内容，必然要求侦查机关配备相当的警力来保证该强制措施的实现，但从司法实践的情况来看却不是这样。一方面，办案部门的警力有限，不能胜任监视居住的法律要求，因而较少适用，即使偶尔适用也不能保证效果；另一方面，办案部门更倾向于逮捕或者取保候审强制措施的适用。因为逮捕后有专门的监管部门监管，省心又省事。而对于犯罪性质确实不需逮捕的则采取取保候审，利用保证金或者保证人的措施，对犯罪嫌疑人的约束已经足够了。这样产生的结果就是监视居住强制措施在实践中形同虚设。当然，我们从去年的《律师法》修改中可以看到犯罪嫌疑人权利的扩大，最明显的一点即是在“犯罪嫌疑人第一次被侦查机关讯问之日起，有权聘请律师为其提供法律服务，无需取得侦查机关的同意”，其中当然也包括在监视居住之中会见自己的律师，而无需侦查机关同意，在某种意义上这是对犯罪嫌疑人权利的一种保障，也是新的《律师法》法所赋予的。司法机关也意识到了监视居住对犯罪嫌疑人的基本人身权利所造成的侵害确实过于严重。所以笔者仍然建议，无论从保障人权还是司法实际来看，都没有必要保留监视居住。
 
6. 对未成年犯取消犯罪记录。《刑法》第100条规定了前科报告制度，即“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。由此可见，前科报告制度必然会给曾经犯罪者造成某些权益的丧失、资格的限制和名誉的损害,在这一层面上，它具有延缓犯罪者回归社会进程的负面影响。少年犯往往是因一时过错而误入歧途，对其加以处罚的目的也是重在教育,应尽力为其铺就回归社会之路。因此，“世界上许多国家如日本、美国、德国的少年法都对少年时受到有罪判决的效力作了特别规定，即实行消灭前科制度，也称取消刑事污点制度。其法律后果是：当事人在法律上应视为没有犯过罪的人，在就业、求学与担任公职等方面应与其他公民享有同等的待遇。”[4]我们认为，为了促进少年犯的改造及巩固教育改造的成果，消除少年犯重新步入社会时的内心阴影，减少其再犯可能性，对于那些已经认罪悔罪的初犯、偶犯或者有重大立功表现被判处轻罪的少年犯,经向原审法院提出申请，由法院审查决定，实行消灭前科制度。
 
通过笔者的总结分析，归纳出了以上部分在我国现行刑事法律中可以根据宽严相济原则进行修正的地方，通过对宽严相济刑事政策进行具体的法律化形式，可以使其更加明了的在立法中显现出来，更加易于实施和贯彻该政策，不至于使公检法三部门完全根据其自由裁量权来实施宽严相济的政策。

二、宽严相济刑事政策的法律化与构建和谐社会相契合
 
（一）宽严相济刑事政策与构建和谐社会辩证关系

 2004年9月，中共十六届四中全会明确提出“不断提高构建社会主义和谐社会的能力”。这是我国执政党第一次把建设“和谐社会”放到与经济建设、政治建设和文化建设同样突出的位置，构建“和谐社会”成为执政党社会建设的新理念，也成为在转型社会整合社会各种矛盾的新思路。当前，我国社会转型正面临关键的临界点，整个社会进入了社会发展的矛盾凸现时期。应对社会转型导致犯罪的变化和增长，成为构建和谐社会的当务之急。
 
而宽严相济刑事政策的提出恰恰是符合和谐社会的基本要求的，其重要性主要体现在以下几个方面：
 
第一，符合我国的传统刑法文化精神。早在西周时期,《尚书》就有善于慎刑的记载。西汉中期以后，儒家学说在政权的影响下成为整个社会的思想意识和最高准则，同时也成为封建时代法的灵魂。儒家强调“德主刑辅”、“为政以德”，主张及推崇反对滥杀、主张“仁政”的宽严相济的刑事政策的思想都对封建司法制度产生了重要影响。[5]唐朝统治者大力弘扬儒家思想,竭力主张礼法并用治国，宽严相济的刑事政策的思想也发展到较为完善的程度。唐宋以后,统治者主张严刑治世，但其从严不等于滥刑，正如朱熹所言：“以严为本而以宽济之”，“宽”就是“罪之疑者从轻”。明代的《慎刑宪》系统地阐发了古代宽严相济的刑事政策思想，并提出了治狱必先宽、罪疑从轻、免不可得而后刑之、论罪者必原情，反对使用“惨刻之刑”。从此可看出,选择宽严相济的刑事政策符合我国传统的治世之道。

 第二，宽严相济适应社会文化多元发展的需要。社会文化的多元发展要求作为执政党在治理国家时应秉持宽容的精神。在文化极权观念下，由于主流文化与非主流文化的差异，必然造成主流文化与亚文化之间的矛盾冲突，尊重、宽容弱势文化群的文化差异已成为社会民主化的一个重要衡量指标。由于国家是由社会成员组成，国家权力的行为必须通过社会大多数成员的代表的民主决定。“因此，只有在社会大多数成员能对不同文化社群的文化差异予以宽容，对待矛盾和问题愿意用理性的思考求同存异，那么社会文化的多元性才能得以保障。如果国家或社会大多数成员无法宽容，则构建民主制度基础的多元化社会就无法建立。”[6]因此，宽容本身成为民主和宪政赖以生存的必备精神要件。宽严相济刑事政策转变了传统的刑事专政工具论的思想，符合我国多元社会文化发展的现实需要。

 第三，符合社会利益和个人利益协调保护的原则。两个利益保护的平衡是刑事政策运转的基准和杠杆，当需要强调保护社会利益时，刑事政策就向“严”的方向发展；当需要强调保护个人利益时，刑事政策就向“宽”的方向发展。但这两个利益的平衡应针对不同的犯罪行为在利益选择时有所侧重。对危害严重、矫正效果有限的有组织犯罪、恐怖犯罪、暴力犯罪和累犯等，应选择严厉的方式，以避免犯罪的失控。对于轻微犯罪行为，则应重点放在如何使犯罪人尽快重新融入正常社会，以保证社会秩序的基本稳定。宽严相济的刑事政策无疑是最有利于实现这一目标的手段。
 
第四，有利于犯罪人改过自新、回归社会，保持犯罪人家庭的和谐和稳定。如果能宽容地对待犯罪，实施轻缓的刑罚，对轻罪、过失犯罪、青少年犯罪等主观恶性不大的犯罪予以非犯罪化处理或非刑罚化的处遇，则给予犯罪人架设了回归社会的黄金桥梁，从而也有利于构建和谐社会的总体目标实现。

（二）宽严相济的法律化与构建和谐社会的结合
 
明确了稳定观在当前刑事司法政策中的主导地位，就不难理解把促进社会和谐作为检验刑事司法工作的重要标准。宽严相济的刑事政策的司法实践，应服从于有效地遏制、预防和减少犯罪，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素。基此,宽严相济的刑事政策的实现必须通过三个方面的努力，即宏观、中观、微观。宏观方面要充分发挥综合治理的功效，充分利用政治的、经济的、文化的手段，依靠全社会的力量预防犯罪，这是宽严相济刑事政策的社会基础。中观方面是构建宽严适度的刑罚结构。如果刑罚结构失衡，无论是偏重还是偏轻，宽严相济的刑事政策都难以得到落实。微观方面表现为具体的刑事司法适用中应充分把握对宽严相济刑事政策内涵的体会，轻轻重重，充分体现刑罚的的调节与评判作用。
 
笔者认为，构建社会主义和谐社会的核心内容即是以人为本。坚持以人为本，把广大人民群众的根本利益实现好、维护好、发展好，始终是我们工作的出发点和落脚点。当然以人为本中的人是指全体社会公民，大家都是构建和谐社会的主体。在文中提到的宽严相济刑事政策的法律化中，笔者提出的一些观点都可以看作是以人为本的体现。最为有代表性的如缩小死刑的适用范围，延长徒刑刑期、非法证据排除规则、应该取消监视居住和对未成年犯取消犯罪记录。无论从刑法或刑事诉讼法上，都闪烁出以人为本的光辉。
 
如果将构建社会主义和谐社会比作一项浩大的工程，那么宽严相济的刑事政策的法律化无疑是这项工程中的重要的配套设施，该设施建设的好坏直接影响着该工程的完成质量。如何将两者完好的结合，笔者认为，必须坚持以下一些原则：
 
第一，依法司法原则。也就是说, 在适用宽严相济的刑事政策时, 要以事实为根据,以法律为准绳， 宽不是法外施恩，严也不是无限加重，无论是从宽还是从严，都必须有法有据，切实做到宽严合法。这里需要指出的是，司法实践中有个别案件在适用宽缓刑事政策时，存在着偏离严格执法的轨道，比如说有个别地方对重伤害案件作出不起诉处理，对数额巨大的盗窃案件作出不起诉处理，这违背了依法司法的原则。有一些案件可能已经取得了被害人谅解，但是从犯罪数额、情节等方面看属于严重犯罪的范畴，对此应当严格依法进行，不能随意置法律规定于不顾。
 
第二，整体把握原则。宽严相济刑事政策中的宽与严是一个有机统一的整体，两者相辅相成，必须全面理解，全面把握，全面落实。宽严相济的刑事政策一提出，有的专家学者和一些司法工作人员就出现了这样那样的错误认识，认为宽严相济就是非严即宽，非宽即严，甚至是无限度的宽。这些错误认识对司法实践是非常有害的。全面把握原则的基本要求是应从一个犯罪的整体去分析犯罪行为，区分不同的犯罪情况而采取不同的对策，充分体现宽严相济刑事政策的整体功能。
 
第三，区别对待原则。即司法机关在运用宽严相济的刑事政策时，应当综合考虑犯罪的社会危害性、犯罪人的主观恶性以及案件的社会影响等因素，根据不同时期、不同地区犯罪与社会治安的形势，具体情况具体分析，依法予以从宽或从严处理。
 
只有坚持以上这些原则，才可以奠定宽严相济刑事政策的基石，也是符合和谐社会中的公平正义原则的，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现。也只有这样，和谐社会的美好蓝图才可以早是实现。
 
出处：

[1] 马克昌：《宽严相济刑事政策当议》，《人民检察》年第10期（上）。
 
[2] 陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期。

 [3] 当然如果情节特别严重的还是可以适用死刑立即执行的，如原江苏省苏州市姜人杰因受贿罪累计达到1.08亿元，于2008年10月23日被南京市中级人民法院一审判处死刑立即执行。
 
[4] 陈国庆：《贯彻宽严相济:刑事司法的认知与对策》，载《检察日报》2007年4月26日，第3版。
 
[5] 转引自梁根林：《罪刑法定视野中的刑法合宪性审查》，载《法律科学》2004年第1期。

 [6] [英] 罗吉尔·胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第161页。 
 
 湖北省仙桃市人民法院  郑文哲