关于中国统一合同法草案第三稿
发布日期：2004-06-01 文章来源： 互联网
1996年5月27日至6月7日，全国人大常委会法制工作委员会在北京西郊龙泉宾馆召开会议，修改统一合同法草案。参加会议的专家学者有：中国社会科学院法学研究所的梁慧星研究员、《法学研究》杂志社张广兴副主编，中国人民大学的王利明教授，中国政法大学的徐杰教授，对外经贸大学的王军教授，中国国际贸易促进会的高隼来教授，最高人民法院经济审判庭奚晓明副庭长、民事审判庭李凡副庭长，北京市高级人民法院告申庭何忻庭长，国家工商行政管理局法规司王学政司长。修改工作是以1995年1月的学者建议草案（第一稿）和1995年10月法制工作委员会民法室的试拟稿（第二稿）为基础，将第一稿和第二稿相互对照，修改形成新的草案即第三稿。法制工作委员会领导特别指示，此次修改工作应充分尊重专家学者的意见，对于学者建议草案中的新制度，凡是符合中国实际的，要尽可能予以采纳。会议经过两周时间，对建议草案和第二稿进行逐条对照比较，仔细研究和争论，最后按照预订计划形成了统一合同法草案1996年6月7日试拟稿（第三稿）。
合同法草案第三稿包括总则7章、分则21章、附则1章，共29章376条。与建议草案比较，第三稿除条文总数减少了152条外，在结构上也与建议草案稍有差异，总则由9章减为7章：即第一章一般规定；第二章合同的订立；第三章合同的效力；第四章合同的履行；第五章合同的变更和转让；第六章合同的终止；第七章违约责任。分则由24章减为21章：即第八章买卖合同；第九章电力自来水热力燃气供应合同；第十章承揽合同；第十一章工程建设合同；第十二章运输合同；第十三章租赁合同；第十四章融资租赁合同；第十五章委托合同；第十六章行纪合同；第十七章居间合同；第十八章保管合同；第十九章仓储合同；第二十章储蓄合同；第二十一章借贷合同；第二十二章借用合同；第二十三章技术开发与技术转让合同；第二十四章咨询合同；第二十五章服务合同；第二十六章赠与合同；第二十七章合伙合同；第二十八章雇用合同。附则第二十九章。以下仅就第三稿总则部分的重要内容及修改理由作简要介绍。
一、 关于合同义务的扩张
其一，关于缔约过失责任
关于缔约过失责任，建议草案规定在第二章第四节第29条：“当事人在为订立合同而进行磋商的过程中，相互负有协力、保护、通知及其他依诚实信用原则和交易惯例所要求的义务”（第1款）。“当事人违反前款义务，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任”（第2款）。另在第30条专门规定保密义务：“在订立合同而进行磋商的过程中，若一方当事人提供信息时要求保密，则另一方当事人有义务不泄露或者不得不正当地使用这些信息。如违反上述义务，受损害的当事人有权请求损害赔偿”。
这次修改时为了精简，将两条合并为一条，这就是第三稿第二章第30条：“当事人在订立合同过程中，相互负有协助、保护和通知以及其他依照诚实信用原则和交易惯例所要求的义务”（第1款）。“在订立合同过程中，如果一方当事人提供信息时要求保密的，另一方当事人不得泄漏”（第2款）。“当事人违反前两款义务，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任”（第3款）。
其二，关于后合同义务
关于后合同义务，建议草案规定在第112条：“合同消灭后，当事人在必要时应承担保密、协力、通知等义务”。这次修改，着重增加了后合同义务的根据，即合同性质、交易习惯和诚实信用原则。这就是第三稿第六章第68条：“合同终止后，按照合同性质、交易习惯和诚实信用原则，当事人应当承担保密、协助、通知等义务”。
其三，关于附随义务关于附随义务，建议草案规定在第四章第65条：“合同双方当事人对于合同的履行有相互协力的义务”。修改时将关于附随义务的规定与合同履行原则的规定合并为一条，即第三稿第四章第47条：“当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务，并应当遵循诚实信用原则，履行协助、保护、通知的义务”。其特色是明文表述附随义务的根据是诚实信用原则。
第三稿明定诚实信用原则是所谓前合同义务、附随义务和后合同义务的根据，更加突出了诚实信用原则的地位，使条文的法理逻辑更为严谨，并符合了现代民法扩张合同义务及强调诚实信用原则的地位和作用的发展潮流。
二、 关于代理制度的完善
建议草案涉及代理制度的新规定，主要是第三章第37条关于双方代理，第38条关于自己代理，第39条关于表见代理，第41条关于狭义无权代理，第45条关于狭义无权代理情形下善意相对人的保护等。这次修改，为求简明，只着重规定了狭义无权代理情形下保护善意相对人的内容，以及表见代理制度。这就是第三稿第三章第43条：“无代理权人以他人名义订立的合同，未经本人追认，对本人不生效力。相对人可以在合同成立之日起1个月内催告本人予以追认。本人在收到催告通知之日起15日内不作表示的，视为追认。合同未经追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以明示的方式作出”（第1款）。“无权代理时，善意相对人有正当理由认为以他人名义与其订立合同的人有代理权的，该代理行为视为有效”（第2款）。
三、 关于法定代表人的越权行为
关于法定代表人超越权限所订立的合同，在《民法通则》颁布后的一个长时期，我国法院在实践中倾向于一律认定为无效。但进入90年代以来，我国法院在实践中开始采取灵活的态度，认为不应一律无效。建议草案第三章第40条规定：“法人或者其他组织的法定代表人超越法律、章程规定的权限范围订立的合同，对方当事人于合同订立时明知或因重大过失而不知该法定代表人越权的无效”。这次修改时，考虑到民法代表制度与代理制度的类似性，及法定代表人的越权行为与表见代理的类似性，将其合并规定在第三稿第三章关于代理问题的第43条，安排在表见代理的规定（第2款）之后，作为第43条的第3款：“法人或者其他组织的法定代表人超越法律、章程规定的权限订立的合同，准用前款规定”。对法定代表人的越权行为“准用”表见代理的规定，当然也有方便适用的考虑。
四、 关于合同效力类型之调整
现行法律关于民事行为的效力，分为：有效、无效与可撤销三类，漏掉了关于效力未定尤其是关于无权处分的规定，且将欺诈和胁迫作为无效原因亦有不当。因此，建议草案对此作了调整。在第三章的第二节规定无效合同，第三节规定合同效力的补正，第四节规定可撤销合同。这次修改以建议草案的规定为基础，对合同效力类型作了简化和归并。
其一，关于无效
第三稿第二章第二节第37条规定了四项无效原因：（1）恶意串通，损害国家或者第三人利益的。（2）以合法形式掩盖非法目的的。（3）违反国家指令性计划的。（4）违反法律、行政法规或者社会公共利益的。另在第38条规定了三种免责条款的无效：（1）免除故意和重大过失的责任的。（2）免除人身伤害的责任的。（3）排除一方基本权利或者免除一方基本义务的。
其二，关于可撤销
第三稿第二章第39条规定了三种可撤销合同：（1）受欺诈、胁迫而订立的合同，受欺诈或受胁迫的一方可以撤销。（2）有重大误解的，误解的一方可以撤销。（3）一方利用优势或对方没有经验致使双方权利义务显失公平的，另一方可以撤销。其中，重要的修改是对“显失公平”增加了主观要件的限制。值得注意的是，第三稿未采纳建议草案新创的“不当影响”概念。
其三，关于无权处分
建议草案第三章对无处分权人订立的合同作了规定，即第46条：“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不得对抗善意第三人”。这次修改时，考虑到实践中共有人未经其他共有人同意而处分财产的行为与其类似，因此合并规定为一条，并照顾到无权处分与善意取得制度的关系。这就是第三稿第三章第44条：“无处分权的人处分他人财产而订立的合同，未经权利人追认或行为人于合同成立后未取得处分权的，该合同无效。共有人未经其他共有人同意处分共有财产而订立合同的，该合同无效”（第1款）。“无处分权的人处分他人财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因交付或者登记已经取得该财产的，受法律保护”（第2款）。
五、 关于定式合同的规制
建议草案第三章第六节规定定式合同。这就是第55条：“由当事人一方为与不特定多数人订约而预先拟定的，且不允许相对人对其内容作变更的合同条款，为定式合同条款”。第56条：“依定式合同条款订立合同时，定式合同条款使用人应以明示方法提请相对人注意定式合同条款，并使其能够以合理方法了解定式合同条款的内容”。第57条：“定式合同条款违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益的，无效。有下列情形之一的，推定其违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益：（1）定式合同条款与法律基本原则不相符合或者规避法律强行性规定的。（2）定式合同条款排除或者限制因合同而发生的重要权利或者义务，致使合同目的不能达到的”。第58条：“定式合同应依可能订约的一般人合理的理解予以解释”（第1款）。“解释定式合同，遇有两种或两种以上不同的解释时，应采纳其中最不利于定式合同条款使用人的解释”（第2款）。
这次修改，为求简明，删去关于定式合同定义的规定，将定式合同条款的无效归入关于免责条款的无效的第38条，而着重规定定式合同文本使用人的义务和定式合同的解释原则。这就是第三稿第二章第29条：“采用定式合同文本订立合同的，制定合同文本的一方应当采取合理的方式提请对方注意其免除责任的条款以及负有主要义务的条款，并应对方的要求对上述条款予以说明。对定式合同条款的理解发生争议的，应当作出有利于对方的解释”（第1款）。“使用行业协会、主管部门或者母公司制定的定式合同文本订立合同的，适用前款规定”（第2款）。
六、 关于诚实信用原则和情事变更原则
建议草案第一章一般规定中第6条规定诚实信用原则，包括三款：“双方当事人行使权利履行义务，应当遵循诚实信用原则”（第1款）。“法院于裁判案件时，如对于该待决案件法理未有规定，或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义时，可直接适用诚实信用原则”（第2款）。“法院直接适用诚实信用原则裁判案件，必须报请最高人民法院核准”（第3款）。关于建议草案的上述规定所发生的争论，在于是否认可诚实信用原则有变更现行法的作用，及在程序上面临的难题。因此，这次修改将第二、三两款删去，仅保留第1款。这就是第三稿第6条：“当事人行使权利、履行义务，应当遵循诚实信用原则”。此外，考虑到近年来审判实践中已有适用情事变更原则的判决，因此认为有必要规定情事变更原则。这就是第三稿第四章第55条：“合同生效后，因当事人以外的原因发生情事变更，致使履行合同将对一方当事人显失公平的，该当事人可—94—以请求人民法院或者仲裁委员会变更或者解除合同”。
七、 同时履行抗辩权与不安抗辩权
其一，关于同时履行抗辩权
建议草案在第四章第二节第66条规定了同时履行抗辩权：“双务合同规定的相互义务，双方当事人应同时履行。法律另有规定或合同另有约定的除外”（第1款）。“双务合同中双方债务均已到履行期，一方当事人在对方未履行或者提出履行之前有权拒绝其履行请求，对方当事人仅履行部分义务或者履行不适当的，则仅得在未履行或不适当履行的范围内拒绝对方的履行请求”（第2款）。这次修改保留了这一规定，仅在文字上作了变动。这就是第三稿第四章第51条：“当事人没有约定或者法律没有规定双务合同履行顺序的，当事人应当同时履行双务合同的主要义务”（第1款）。“同时履行双务合同义务的，当事人一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求，在对方部分履行或者履行不适当时，有权相应地拒绝其履行请求”（第2款）。
其二，关于不安抗辩权
建议草案第四章第67条关于不安抗辩权的规定如下：“依合同约定或合同性质应先为履行的一方当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以暂时中止履行合同：（1）已丧失履行合同债务的能力。（2）没有履行诚意并且可能丧失履行能力。（3）资信状况严重恶化”（第1款）。“中止履行合同的一方应当立即通知对方，当对方恢复履行能力或者对履行合同提供了适当的担保时，应当履行合同”（第2款）。“中止履行后，对方在合同所要求的期限内仍未恢复履行能力或未能提供相应担保的，中止履行方可以解除合同”（第3款）。可见，建议草案参考了英美法“预期违约”制度的灵活性的优点，删去了传统大陆法不安抗辩权要求履行期到来的要件。这次修改进一步对不安抗辩权的适用事由加以具体化，以期正确适用。这就是第三稿第四章第52条：“按照合同约定或者依照法律规定应当首先履行义务的当事人，有证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）丧失履行债务能力。（2）转移财产，抽逃资金，以逃避债务的。（3）有欺诈行为的。（4）经营状况严重恶化，可能丧失履行债务能力的。（5）合并分立或者变更住所没有通知债务人的”（第1款）。第二、三款与建议草案同。
八、 债权人的代位权与撤销权
建议草案第四章第五节规定“合同履行的保全”，其第72条规定代位权：“在债务清偿期届至时，债务人怠于行使对第三人到期债权的，债权人可以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权。但依法律规定或者债权性质不能适用代位权的除外”（第1款）。“代位权的行使以保全债权的必要为限”（第2款）。“代位权行使的效果归于债务人”（第3款）。这次修改对代位权的行使规定了限制条件，即严重损害债权人的到期债权，并明示代位权的行使须以诉讼方式为之。这就是第三稿第四章第53条：“因债务人怠于行使对第三人的债权，严重损害债权人到期债权的，债权人可以自己的名义通过诉讼代位行使债务人对第三人的债权，但法律规定或者按照债权性质不能适用代位权的除外。代位权的行使范围以债权为限”（第1款）。“行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权”（第2款）。
其二，关于债权人撤销权
建议草案关于撤销权规定在第73条：“债务人所为之无偿行为损害债权时，债权人可向法院请求撤销该行为”（第1款）。“债务人所为之有偿行为，行为时明知损害债权人权利，受益人于受益时亦明知其情事者，债权人可向法院请求撤销该行为”（第2款）。“债务人行为被撤销，该行为自始无效”（第3款）。另在第74条规定撤销权的行使期间为1年。这次修改，考虑到建议草案未明确债务人放弃债权的行为是否可以撤销，因此，将债务人放弃债权的行为也纳入撤销权的范围。关于债务人有偿转让财产的行为，建议草案未限于“低价转让”，似对受让人不利，因此，需要加以限制，并限于对债权人造成严重损害的。这就是第三稿第54条：“因债务人放弃对第三人的债权或者有无偿转让财产的行为，严重损害债权人利益的，债权人可以向人民法院请求撤销债务人的行为。债权人的撤销权应当自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使”（第1款）。“债务人低价转让财产，受让人取得财产时明知债务人的行为严重损害债权人利益的，适用前款规定”（第2款）。
九、 关于法定解除权
关于合同的解除，建议草案专设一章即第六章，共15个条文。这次修改，将合同的解除并入合同的消灭作为第六章，章名为“合同的终止”。这里仅介绍关于法定解除权的规定。
关于合同的法定解除权，建议草案规定了11个条文，即第96条因履行不能的解除，第97条拒绝履行的解除，第98条非定期债务迟延履行的解除，第99条定—05—期债务的解除，第100条因不完全履行的解除，第101条部分债务不履行与附随义务不履行，第102条解除权的行使，第103条解除的效力-恢复原状，第104条解除的效力-损害赔偿，第105条解除的效力-同时履行，第106条解除权的消灭。这次修改时认为过分繁琐，决定予以删繁就简，只着重规定发生法定解除权的事由，解除权的行使和解除的后果。这就是第三稿第六章第70条：“有下列情形之一的，当事人一方有权通知另一方解除合同：（1）因不可抗力致使主要债务不能履行的。（2）因另一方违约，以致严重影响订立合同所期望的经济利益的。（3）在履行期届满前另一方明确表示拒绝履行主要债务的。（4）另一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行的。（5）法律规定可以解除合同的其他情形”。关于解除权的行使方式，规定在第72条：“行使解除权应当以书面形式通知，但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。解除合同的通知自到达对方当事人之时起生效。当事人不得撤销解除合同的通知”。关于解除的后果，规定在第73条：“合同解除后，需要恢复原状的，应当恢复原状。因一方违约致使合同解除的，应当承担违约责任”（第1款）。“因解除合同产生的费用，由有过错的一方承担。双方均没有过错的，由双方合理分担”（第2款）。
十、 关于违约责任的调整
建议草案第八章规定违约责任，包括五节，共21个条文。即第一节一般规定，规定违约责任原则；因第三人过错造成的违约；免责条件；五种违约形态。第二节违约金，规定违约金的约定；违约金的效力；部分履行和违约金的减少；违约金数额的增减。第三节损害赔偿，规定损害赔偿的方法；损害赔偿的范围；过错相抵；损益同销。第四节其他责任方式，规定强制实际履行；定金；标的物瑕疵的补正；第三人侵害债权。第五节责任竞合，规定违约责任与侵权责任发生竞合时的选择权。
这次修改形成的第三稿第七章违约责任，不分节，减为17个条文。
其一，关于责任原则
建议草案第138条规定为过错推定，“合同当事人一方不履行合同债务或者其履行不符合法定或者约定条件的，应当承担违约责任。但当事人能够证明自己没有过错的除外”。这次修改考虑违约责任的性质及国际公约的经验，决定改为严格责任，这就是第三稿第80条：“当事人不履行债务或者履行债务不符合合同约定或者法律规定的，应当承担违约责任”。此外，还增加规定了“承担违约责任的方式”包括：（1）支付违约金。（2）赔偿损失。（3）执行定金罚则。（4）实际履行。（5）法律规定的其他方式。
关于第三人的过错造成违约，建议草案第139条规定：“合同当事人一方因与自己有法律联系的第三人的过错造成违约的，应当向他方当事人承担违约责任”。建议条文企图用“与自己有法律联系”一语，限制“第三人”的范围。这次修改考虑到“与自己有法律联系的”一语，并不能到达限制第三人范围的目的，因此决定删去，修改为第三稿第92条：“当事人一方因第三人的过错造成违约的，应当向对方承担违约责任”。
其二，关于违约形态
建议草案规定了：拒绝履行（第141条）；不能履行（第142条）；迟延履行（第143条）；债权人迟延（第144条）；瑕疵履行（第145条）。第三稿只保留了拒绝履行一种，这就是第91条：“当事人一方明确表示拒绝履行主要债务的，另一方可以在履行期届满前请求其承担违约责任”。
其三，关于违约金
统一合同法企图解决违约金的性质，违约金与其他责任形式是否可以并用的问题，及违约金的增减问题。建议草案第146条规定违约金由当事人约定；第147条规定：“除当事人另有约定外，违约金视为预定的违约赔偿金。债权人请求债务人支付违约金的，不得同时请求其继续履行合同或者赔偿损失，但如果违约金是专门为迟延履行约定的，不在此限”。第149条规定违约金的增减。这次修改对条文和文字作了调整，并对约定违约金的增减作了更具体的规定。这就是第三稿第81条：“当事人可以约定违约金。当事人违约后，应当按照约定支付违约金”（第1款）。“违约金视为因违约造成损失的赔偿金。约定的违约金过分高于或者低于因违约造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会适当减少或者增加。违约没有造成损失，但按照约定支付违约金明显不合理的，当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会适当减少”（第2款）。“当事人在合同中约定的损失赔偿额，适用本条规定”（第3款）。另外，在第83条规定：“当事人既约定违约金，又约定赔偿损失额的计算方法的，一方违约后，受害方只能选择一种承担责任的方式”。
其四，关于赔偿损失
应着重解决的是损害赔偿的标准问题。建议草案第151条规定：“合同当事人可以事先约定损害赔偿金—15—或者损害赔偿额的计算方法”（第1款）。“当事人未约定时，损害赔偿应包括债权人因对方违约所受的实际损害及所失可得利益，但不得超过违约方在订立合同时依当时已经知道或者理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或者理应预料到的可能损失”（第2款）。“法律对损害赔偿范围或者赔偿限额有规定的，依其规定”（第3款）。
这次修改，将建议草案第151条分为两条，即第三稿第82条规定当事人约定赔偿金计算方法及其增减问题：“当事人可以约定赔偿损失额的计算方法。按照计算方法得出的赔偿损失额过分高于或者低于因违约造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会适当减少或者增加”。第84条规定当事人既未约定违约金又未约定计算方法时的赔偿标准：“当事人没有约定违约金或者赔偿损失的计算方法的，赔偿损失的金额应当相当于因违约所造成的实际损失，并可以包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的损失”（第1款）。“赔偿合同履行后可以获得的利益时，不得同时赔偿为获取该利益而支出的费用”（第2款）。
其五，关于定金
建议草案第155条关于定金的规定比较简单：“给付定金一方违约的，无权要求返还定金；接受定金一方违约的，应双倍返还定金”（第1款）。“违约方承担损害赔偿的，定金应计入损害赔偿金额；但定金超过损害赔偿金额的，执行定金”（第2款）。这次修改考虑到实际生活中有故意约定高额定金以损害对方利益的现象，因此，对定金数额及定金罚则的执行规定了限制，这就是第三稿第87条：“当事人可以约定定金。定金的数额不得超过合同标的额的20%.当事人一方违约，以致严重影响对方订立合同所期望的经济利益的，给付定金的一方，无权要求返还定金；接受定金的一方，应当双倍返还定金”（第1款）。“因违约给对方造成损失，定金不足赔偿损失的，违约方应当补足赔偿损失的金额；定金超过损失的，应当执行定金罚则。执行定金罚则明显不合理的，当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会适当减少”（第2款）。另外，在第88条规定：当事人不得在合同中既约定违约金又约定定金。当事人既约定违约又约定定金的。一方违约后，受损害方只能选择一种承担责任的方式“。
其六，关于强制实际履行
建议草案第154条规定：“债务人违约后，如债务履行仍有可能，债权人可不解除合同，而向人民法院申请强制实际履行，但下列情形除外：（1）强制债务人实际履行合同费用过巨的；（2）依合同性质不宜强制实际履行的”。这次修改为了便于适用，改为正面规定，即第三稿第89条：“当事人一方违约后，有下列情形之一的，另一方可以请求人民法院强制实际履行：（1）依照本法第27条订立合同的。（2）标的物为不动产的。（3）标的物在市场上难以购买的。（4）其他确有必要强制实际履行的。其中第一种是指依照法律规定或者国务院决定而订立的合同”。
值得注意的是第三稿违约责任一章进一步强化了对当事人约定的干预。另外，建议草案违约责任一章所建议的其他重要制度，如防止损失扩大规则，过错相抵规则，损益相抵规则，第三人侵害债权以及违约责任与侵权责任的竞合规则，均为第三稿所采纳，只对个别文字稍作修改。这就是第三稿第85条关于防止损失扩大、第94条过错相抵、第86条损益相抵、第95条第三人侵害债权、第96条违约责任与侵权责任的竞合。
十一、关于合同解释
建议草案专设一章规定合同的解释规则，即第九章合同的解释，共6个条文：第159条文义解释，第160条整体解释，第161条目的解释，第162条习惯解释，第163条公平解释，第164条诚信解释。这次修改，认为合同解释规则虽有必要规定，但没有必要专设一章。最后决定合并为一个条文，安排在附则一章。这就是第三稿第二十九章第373条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的内容、当事人之间的交易习惯或者其他交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。该条款可以作两种或者两种以上的解释时，应当以符合合同目的的解释为准”。
十二、结语
限于篇幅，以上仅简述统一合同法草案第三稿总则部分的主要修改情况。应补充说明的是，第三稿还不是最后的正式草案。据息，立法机关近期还将在第三稿基础上，作进一步的修改，形成更新的草案。
