【摘要】事实上作为对法定证据之辩证否定的自由心证制度，其根本的要求是法律对证明力不做具体规定，而交由裁判者自主裁量。在证据能力方面两大法系采取了各不相同的做法，其中英美法系采取的是证明力方面的自由评价与证据能力的法定主义，大陆法系国家和地区对证据能力和证明力均采取自由评价制度。两大法系在证据能力方面的不同态度，使自由心证表现为两种不同的类型。受诉讼价值目标、审判组织结构等方面的影响，我国自由心证的技术建构应当选择大陆法系的立法模式。
【关键词】自由心证；证据能力；证明力；类型化
【写作年份】2009年
 
【正文】

三、自由心证的类型化及对比分析

两大法系的证据评价制度都属于自由心证制度的范畴，因之表现出许多共同性。不过，受其诉讼文化、诉讼制度的影响，两种自由心证制度也有各自的特征。具体分析如下：

（1）在自由证明的过程中，裁判者或者事实认定者的作用不同。英美法系与大陆法系相比其特殊性在于：“法庭审理中事实认定者的行为方式，以及，程序参与者所使用的将证据信息输送给事实认定者的方式。前者表现为事实认定者的消极性特征，后者表现为程序参与者的主导性特征。事实认定者的消极性特征与程序参与者的主导性特征两项结合，便是英美证据法的对抗制特征。”[1]按照汤维建教授的理解，英美法系事实认定者的消极性表现在：其一，与案件事实有联系的信息和证据必须由当事人确定，事实裁判者，甚至法官都不能决定当事人应当提交哪些证据，不应当提交哪些证据；其二，在已经确定的证据范围中，法院不能依职权传唤证人；其三，事实裁判者包括法官都不能依职权主动地调查证据，裁判者对某证据的调查，实际上表明了其对某项证据的信任或者疑虑，因此有可能打破诉讼的平衡状态；其四，事实裁判者在庭审之前与案件以及事实必须隔绝，具有“无知之幕”的性质。这样事实裁判者无论是法官还是陪审员都不能参与具体案件的庭前准备工作。在大陆法系裁判者却表现为一种积极和主动状态，他不仅可以通过行使释明权告知当事人应当证明哪些争议事实，[2]应提交哪些方面的证据，而且完全可以依职权主动调查证据。大陆法系的证据方法不具有英美法系的党派性，更多地具有中立性的特点。正因为如此，在这些国家由法院而不是当事人确定证人、专家证人等证据方法。各种证据方法虽然在客观上有可能有利于一方当事人，但证据总体上来说是法院的证据，而不是当事人的证据。在诉讼过程中，为实现对案件事实的认知和促进实体正义的实现，法院可以主动调查各种证据方法，包括对证人、专家证人的询问等。“调查证据，系法院之职权，故法院怠于调查，既非所许，且其调查范围，应本其责任心，就被告有利及不利之证据一律注意。”[3]

（2）案件事实之于事实裁判者的作用不同。当事人之间所争议的案件事实都是发生在既往的历史过程中，事实裁判者虽然可以借助证据一定程度的认识该事实，但由于时间的一纬性，事实裁判者所认识的案件事实不可能是案件事实的本来面目，并具有水中月、镜中花的特点。承认这样的特点，并结合解决纠纷恢复社会和平的诉讼目的观，英美法系虽然也不排斥发现案件事实的价值目标，但同时又认为这样的事实发现并不是纠纷解决的必要条件，甚至可以说是较为次要的条件。而且在司法认识的过程中，裁判者也并未树立有客观的案件事实必然存在，并独立于双方当事人的案情描述的信念。裁判者对事实的认定或者司法认识也不是表现为对当事人双方描述的案情背后的客观事实的探明，相反更多地表现为司法者通过双方当事人的证明，判断哪一方当事人的事实描述，更让人信服的过程。最后呈现于法庭的，乃是两组截然不同的案件事实；这两组案件事实如同黑夜中行驶着的汽车，散发出的两柱光亮。法官需要判断的，是这两柱光亮哪一柱更亮。而在大陆法系，案件事实必然客观存在的观念居于支配地位，裁判过程实际上是一种发现案件事实或者最大限度地接近案件事实，并适用实体法保护当事人权利的过程。诉讼过程中当事人双方案件事实的陈述并不具有独立于必然存在的客观案件事实的意义，法院的审判也旨在通过当事人的陈述、诉讼证明探明背后的案件事实，当然这样的案件事实在多数情况下并不是绝对清晰的。案件事实的发现或者探明在民事诉讼中就有非同寻常的地位，尽管承认人的认识能力的有限性，并设有证明责任制度，但这些国家不仅有较高的证明标准制度，还有许多避免证明责任裁判的方法。

（3）自由心证所使用的材料经过过滤与否不同。大陆法系国家、地区采职业法官制度，一方面立法者对裁判者的事实判断能力具有高度的信任，且处于整个案件审理过程之外的立法者不具有任何相对于司法者认识能力上的相对优势；另一方面有些国家，例如日本虽确立了少量的证据排除法则，但由于采一元制的审判组织形式，这样的证据排除规则能否真正发挥过滤功能很成怀疑。可以说大陆法系对证据能否进入庭审基本上不另行设置过滤网，证据通向事实裁判者视野的渠道是畅通的。“为发挥自由心证主义之效能，对于证据能力，殊少加以限制。凡具有论理的证据能力之证据，均足为自由心证资料。”[4]与此对应，英美法系以发达的证据规则著称于世，学者在断言证据制度主要是诉讼证明与证据规则的集合体时，所讲的证据规则，也主要是英美法系的证据规则。这些证据规则一般也是关于证据能力的规则，据之，法官将一些不具有证据能力的证据直接排除于心证资料之外，因此，较之大陆法系，心证据以形成的证据资料范围较小。立法者的逻辑是：裁判者有足够的理性和智力去判断证据的证明力，无须法律预先设置或比较证据价值的大小；对于证明力确有瑕疵的证据，干脆排除其证据能力，以禁止其进入审理法官的视野中。这种逻辑所引起的直接后果，便是作为自由心证之资料的证据范围缩小，判断证明力的错误性也随之降低。

（4）裁判者心证的事实与法律的牵连不同。陆法系采职业法官制，职业法官既是裁判者，又是法律适用者，事实认定与法律适用紧紧糅合在一起。虽然自由心证作为一种事实认定制度，应当仅仅涉及事实问题和证据问题，但由于受演绎推理模式的限制，法律与事实之间具有不可分离的联系。实际上大陆法系国家的诉讼，必然包含实体法规范的具体化，通过这样的具体化，当事人和裁判者考量该实体法律规范是否包含本案争议的情况；同时诉讼也还包含具体案件事实的抽象化过程，通过这样的抽象当事人选择主张的事实内容。而英美法系的二元制审判组织将不同诉讼职能配置于不同的裁判者，其中陪审团负责证据评价和事实认定，法官负责法律适用。虽然英美法系陪审团宣布被告是否有罪也必须结合实体法律规范，[5]但英美法系的法律指引，只能来自事实裁判者之外，并通过法官的指示予以实现。为此，为保证事实裁判者的事实认定不至于偏离法律争议的方向，法律不仅要设计具体的指示制度，如指示的内容、时间等，还要防止法官通过该指示机制，分割陪审团的审判权，影响陪审团的独立。[6]

（5）心证的标准不同。大陆法系采高度盖然性的证明标准，[7]德国最高法院1885年的判例第一次提出了证明标准问题，并认为应以高度盖然性作为证明标准。但该证明标准仅仅涉及因果关系的证明，并不能适用于所有要件事实的证明和认定。[8]只是到了1927年最高法院才通过判例将证明标准这一制度扩展至所有刑事案件事实的证明和认定中去，1939年受刑事诉讼的影响，最高法院在12月15日的民事判决中承认，在所有民事案件事实的证明中，均引入证明标准的概念，并以高度盖然性为证明标准。德国最高法院在1955年和1970年的判例中重谈法官主观确信的观点。[9]大陆法系之所以采一元化证明标准，并且统一地将该标准用于民、刑案件，其基本的原因是，这些国家把发现案件事实和实现实体正义作为首要目标。其实证据制度从法定证据向自由心证的转变，以及后来的自由心证的客观化，虽然有限制司法专断，实现司法民主的价值追求，但这一追求都和对客观真实的追求糅合在一起。[10]此外也有学者指出大陆法系国家之所以采用高度盖然性的证明标准与罗马法历史上的攻击者原理相联系。依据攻击者原理，首先进攻者一方必须而且应当承担更多的风险，寻求变更现状的当事人理应承担比对方当事人重的证明负担，只有这样才能确保法的安定性。而且这也与人类的理性和经验相吻合。[11]

英美法系的一般民事案件采盖然性占优标准，“凡于特定事实之存在有说服负担之当事人，必须以证据之优势确立其存在。法官通常解释说所谓证据之优势与证人之多寡或证据的数量无关，证据之优势乃在使人信服的力量。有时并建议陪审团，其心如秤，以双方当事人之证据置于其左右之秤盘，并从而权衡何者有较大之重量。”[12]必须注意盖然性占优证明标准的适用并不具有绝对化和机械性的特点，而是根据不同诉讼标的或者争议法律关系的性质不同，采用灵活的处理方法。丹宁勋爵1950年在Bater因其受丈夫虐待起诉离婚的案件中，具体阐明了这一精神。民事案件与刑事案件的证明从来没有一个绝对标准，某一民事案件可以盖然性占优获得证明，但在盖然性范围内可以有不同的盖然性程度，该程度依赖案件诉讼标的不同而应有所不同。这种灵活精神和做法在澳大利亚1995年证据规则以及加拿大证据法中都有不同程度的体现，我国学者也将英美法系的证明标准分为不同层次。与大陆法系证明标准不同的另一特点是，英美法系更加注重证明标准适用上的裁判者的主观确信，而不是为其主观确信设置机械的条件。即使刑事诉讼中排除一切合理怀疑的标准，在适用上也靠裁判者主观把握。“所谓无合理怀疑，谓系适用良知和道义上的确信，足以排除一切合理之怀疑。如自其反面言之，有谓在一切证据经过全部比较与考虑，审理事实之人，本于道义或良知，对于诉追之事实不能信以为真。”[13]英美法系在民事案件中采盖然性占优的证明标准的重要原因就是其追求的价值目标不是发现真实，而是程序公正，而在这些国家和地区的人们看来，判决对事实的证明稍微胜出的当事人胜诉，原比判决其败诉或者让其承担不利的诉讼结果更公正。在“因误认事实而遭败诉判决时，双方当事人所感到的痛苦皆属一致。因此最适当的证明度为盖然性优越。”[14]中村英郎认为，两大法系的证明标准之所以不同，是因为诉讼出发点不同。英美的证据优越的盖然性，是诉讼在本来事实中发现法的日耳曼型诉讼。与此相反，罗马型诉讼规定必须查明原告主张的权利是否属实，主张权利的人必须对此进行主张、立证，让法官确信其事，否则，法官便不会认可其权利。按照他的理解，究竟是依据优越的盖然性，还是高度盖然性，这一问题必须结合各自的诉讼制度来考虑。[15]研究表明，影响普通法系民事诉讼证明标准的还有陪审制度、诉讼结构和较完善的滥用诉权控制机制。“普通法系是由陪审团，而不是法官裁决案件事实，陪审团来自一般民众，即使采用较低证明标准，裁判也能为社会接受，并获得其正当性资源。在诉讼结构上由于有发达的审前准备程序，当事人被赋予广泛地收集、提出证据的机会，证明标准较低也容易被接受；普通法系国家有较为丰富的制裁滥用诉权措施，因此无须加诸原告以较高的证明负担。”[16]

四、结语

可以说，历史上的中华法系在法统上更加类似于大陆法系，这也成为清末、民初的变法图强之选择大陆法体系的重要原因。自清末开始，中国的法治现代化建设已历经一个半世纪左右的时间，但长期历史发展中积淀起来的法律文化，仍然深深根植于法律制度以及人们的集体潜意识之中。梅因对普通法历史与现实命运的断言同样适用于对中国传统法律文化的分析，由是，中国的法治现代化绝不能是抛弃自身传统法律文化的现代化，而应是以传统法律文化为基础的法治现代化。传统法律文化中的结果主义文化或者说实体主义文化及其之下的对发现案件真实、实现实体正义的倚重，与英美的正当程序观念以及该观念之下的英美之自由心证制度表现出不相融的特征；传统法律文化中的权力主义文化以及与这种文化相适应的、一元制的职业法官制度，都有可能成为构建证据排除规则系统的根本掣肘。

当然以大陆法系的自由心证制度作为我国自由心证制度技术建构的总体框架，并不意味着绝对排斥英美自由心证制度中的合理内核。如同其他的法律制度一样，英美的自由心证制度体现了其经验主义的方法和实用主义的灵活态度，是人类法治文明中的宝藏之一。只不过必须注意英美法律文化的特点以及法律制度建构的制度目的，以保障英美法借鉴的针对性。

 【作者简介】
赵信会，山东经济学院，教授。
 
【注释】
[1]前引6，第10页。
[2]对英美法系是否存在释明权，学者存在争议。有人认为英美法系并无释明的概念，但亦存在类似大陆法系释明的规定。参见熊跃敏：“民事诉讼中的法院释明：法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心考察”，《比较法研究》，2004年第6期，第69页。也有学者人为英美法系根本不存在和大陆法系一样的释明制度。参见张卫平：“论人民法院在民事诉讼中的职权”，《法学论坛》，2004年第5期，第16页。
[3]前引4，第24页。
[4]前引4，第25页。
[5][美]杰克?H?弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2003年版，238页。
[6]历史上曾经出现法官通过对陪审团指示机制，强制陪审团判某一被告有罪的情况，这种情况实际上分割陪审团审判权的极端形式。
[7]理解大陆法系的高度盖然性证明标准时应注意：一是高度盖然性的证明标准不是其唯一证明标准；一是在高度盖然性方面各个国家和地区各有侧重。雷万来：《民事证据法论》，台湾瑞兴图书出版有限公司1997年版，第92~110页。另外，大陆法系对实体事实的证明采高度盖然性标准，对程序事实的证明采稀明或者疏明。邵明：“刍议民事诉讼证明的分类及适用”，《人民法院报》，2005年3月21日。
[8] Entscherdungen des Reichsgerichts in Zivilsachen,(RGZ)15,S.338 ff.
[9]在1970年的阿娜西塔西阿斯案件中，联邦最高法院对主观确信理论进行了系统总结与概括。
[10]田平安：《民事诉讼法 诉讼证据篇》，厦门大学出版社2006年版，第74页。
[11]刘春梅：“差异与成因：两大法系证明标准比较研究”，田平安：《比较民事诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社2005年版，第228页。
[12]摩根：《证据法之基本问题》，中国台湾省教育部1982年版，第48页。
[13]李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第395页。
[14]雷万来：《民事证据法论》，台湾瑞兴图书出版有限公司1997年版，第108页。
[15][日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第199~200页。
[16]前引38，第238~239页。英美制裁滥用诉权的典型案例可参见Lucy S. Mcgough, Streching the Blanket:Legal Reforms Affecting Child Witness, Learning and Individual Difference（9）（4）1997.p335.