【摘要】在农村，雨水的集蓄是一种古老的取水方式，它主要是通过人工修建水库、水塘、水池、水窖等取水工程直接收集雨水、大气降水。这样的取水方式在我国的《水法》、国务院颁布的《取水许可和水资源费征收管理条例》等水事法律法规中没有明确的规定，而对于以这种取水方式所得水的权属是否归国家所有，却存在争议。
【英文摘要】In rural areas, rainwater harvesting is one of the ancient means to collect water, it is mainly through the construction of artificial reservoirs, reservoirs, ponds, water cellar, and other water works directly to collect the rainwater. This means to collect water in Chinas 'Water Law', the State Council promulgated the “Regulation of water permittion and management of the water resource fee” and the other Water laws and regulations are not clearly defined, and whether the water property getting in this way is belond to the countries is in dispute.
【关键词】集蓄雨水；产品水；取水；所有权
【英文关键词】rainwater harvesting; water products; water; ownership
【写作年份】2008年
【正文】
农村水利建设是社会主义新农村建设的重要内容，新农村建设的重要目标和内容中的“生产发展”、“村容整洁”就直接和水有关。而农村的大部分水的来源就是水库中集蓄的雨水，这些集蓄雨水为农村生活、农业生产发展，对农村地区的可持续发展起了关键的作用，特别是在干旱和半干旱地区的农村。因此，全面建设社会主义小康社会，建设社会主义新农村，必须搞好农村的改水工作、完善农村水资源的权属制度，繁荣农村水市场，保障农村的生活、生产用水。
一、确认农村集蓄雨水的权属的必要性
雨水集蓄利用是农村改水中的一个重要的内容。农村集体经济组织及其成员、其他个人投资修建蓄水的水库、水塘、水池等人工载体中的水对农民的生活、农业生产起了重要的作用，而对于以这种方式取得雨水所有权是否为国家所有，是一个需要明晰、亟待解决的问题。该问题的解决有利于农村改水工作的顺利展开、有利于吸引改水投资、激发农民的积极性、创造性。我国《宪法》第九条第一款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属国家所有，即全民所有”。水法对水资源的权属也做了明确的规定，确立农村集体经济组织的水使用权，如《中华人民共和国水法》第三条规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用”。物权法也对水资源的国家所有做了明确规定。如《中华人民共和国物权法》第四十六条：“矿藏、水流、海域属于国家所有”。从以上法律规定可以断定水资源国家所有，具有其明确的法律依据和合法性。究其原因，笔者认为有三：第一，国家把自然资源与主权结合起来，把自然资源的所有与国家安全结合，把资源的所有权与政治结合起来，强调国家的公共利益和社会利益；第二，考虑到自然生态系统的整体性、系统性。如果对自然资源划分私人管理或所有，不利于发挥自然生态系统的整体效应和功能，采取国家统一管理的模式更好地保护环境资源，促进环境资源的可持续利用；第三，从长远看，生态利益要比经济利益重要。裴丽萍教授认为，国家作为所有人不同于私人的最显著之处，就在于它是公共利益当然代表，在个人利益与社会利益、眼前利益与长远利益发生冲突时，只有国家才能从整个国民利益出发来考虑自己的行为[1]。国家考虑到环境生态效益与国家长远利益、根本利益的密切关系，实行自然资源的国家所有和直接管理。对有重要生态价值的自然资源，国家建立自然保护区统一保护。因此，在农村改水工作中首先应当承认水资源国家所有的重要性，维护国家公共所有权的权威，保护好自然资源和生态环境。
但是，为了让人民的劳动价值得到体现和尊重，笔者认为，国家有必要承认、明晰农村改水过程中农村集体经济组织或其他个人通过劳动、投资等所得水资源的权属，如集体修建的水塘、水库等人工载体的水。理由如下：
第一，农村集体经济组织及其成员在农村的改水过程中发挥着重要的作用，组织、集中村的物力、人力、财力用于改水工作，修建水塘、水库、水池、水窖等蓄水工程，改善农村的饮水环境和农业生产用水，确定农村集体经济组织上述产品水的所有权，就是对农民改水工作的肯定和支持，能够提高农民改水的主动和积极性，繁荣农村的水市场。同时，对农村改水工作的发展和进步具有推动作用。
第二，确立和肯定农村集体经济组织及其成员、其他个人投资者的上述水所有权是现实的需要。宪法、水法、物权法明确规定国家的水资源所有权，农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用，农村集体经济组织及其成员享有无偿使用权。但在现实中，农村经济组织及其成员为了捕鱼、灌溉、抗旱常常要从水塘、水库中抽水或用来交易，甚至抽干。黄锡生教授认为这种行为实际上就是一个处分的行为[2]。崔建远教授认为，损耗性的使用自然资源已是实际上的处分行为，超出了使用和收益的范围，在行使水权的过程中的确包括了对水事实上的处分，但此处存在着另一个概念——水所有权，或称水体所有权，已归普通的民事主体享有、业已引入企业的储水设施、家庭水容器的水，不再是水资源所有权的客体，而是水所有权的客体，是水权人的所有物，是其财产[3]。笔者赞同以上两位教授的看法，认为损耗性、消耗性的用水就是一种处分行为，国家在这个方面似乎默认了这种处分行为，实际上就是承认了农村经济组织及其成员对水塘水库等人工载体的水处分权，而法律规定，享有完全的所有权，是处分合法的前提。因此，上述的现实处分行为与现行的立法不符。
第三，经过农村改水后的水实际上已经附上人类的劳动（包括脑力和体力劳动）、农民个体的改造、投资、修建等劳动，打上人类智慧的烙印，具有劳动产品的性质了，是产品水。裴丽萍教授认为，水工程中的水仍然是水资源，不是水产品，因而它仍然属于国家所有，并由它的所有人向使用者收取水资源使用费；水利工程投资者和经营者提供的只是供水服务，他向消费者收取的应该是服务报酬或者是水工程用益水权出让的对价[4]。对于水工程中的水是不是水产品问题的回答，曹明德教授的观点与裴丽萍教授相反，他认为，所谓水商品，是指水资源在开发利用过程中，经过人类物化劳动后而形成的人工水体，如水利工程中的水。水商品的所有权属于依法开发利用水资源兴建水利工程的管理单位、集体和个人[5]。兰州大学贾登勋教授认为，集雨设施分为三类：1、农户或其他单位在其享有宅基地使用权（或建设用地使用权）的土地上修建的集雨设施，比如农民在其庭院及房屋周围等土地上修建的或者法人组织在其自有土地上修建的集雨设施。这类集雨设施的所有权属于设施兴建主体。2、集体组织在集体所有的土地上兴建集雨设施归该集体组织所有。3、集体经济组织在承包给农户的耕地上兴建的集雨设施归集体经济组织所有，但是使用权与该土地同时承包给耕地承包人情况下，承包人对集雨设施享有使用权。在前两种情况下，集雨设施所有人即为雨水集蓄人，享有对收集雨水的所有权。而在第三种情况下，集雨设施的使用权人是雨水收集人，对收集的雨水享有所有权。同时，如果前两种情况下，集雨设施使用权转让给他人，则设施的使用权人是雨水收集者，享有收集雨水的所有权[6]。笔者同意贾登勋教授的观点并认为，农村集体经济组织及其成员和个人投资对其兴建的水库、水塘、水池等雨水集蓄工程享有所有权，对其里面集蓄的雨水享有所有权，这里面的蓄集的雨水就是产品水。这里的水实际上已经摆脱了自然状态下的自然资源水，已不具有天然的属性，是经过人类加工的水了。我国水法对水资源的界定是包括地下水和地表水，这样的界定似乎有些模糊，它没有区分自然状态水即自然资源水和经过人工的、劳动的产品水，从而导致自然状态的水资源所有权和经过人工的、劳动的产品水的所有权混为一谈。而我国单一的水所有权，是不合理的。吕忠梅教授认为，水资源经由取水而将其特定化成为取水人的独占权，而后经过对特定水资源的使用（物化劳动）获得商品水的所有权，商品水进人市场后由价值规律进行调节的过程，或者说有一个从国家的资源水所有权转化为取水人的商品水所有权的过程，整个转化中的最重要的行为是取水，而获得资源水使用权的标志是获得取水权[7]。如果是单一的水国家所有，那么即使取水人通过取水权把水转变成商品水，也不能转让其所有权，只能转让使用权，这样的转让方式是不利于水市场的发展与完善。
第四，确认农村集体经济组织和个人投资者的上述水所有权是吸引农村改水投资的一个重要的渠道和措施。农村的改水，需要修建水利、蓄水、水净化、水环保等设施，这些工程需要大量的物力、财力。因此，农村改水成功与否，关键一点是资金问题。在现实的条件下，除了国家的行政给付、拨款，集体投资外，个人的投资、民间资本进入，对农村改水的将是一个很大推动。《中华人民共和国水法》第六条规定：“国家鼓励单位和个人依法开发、利用水资源，并保护其合法权益。开发、利用水资源的单位和个人有依法保护水资源的义务”。因此，依据谁投资建设谁管理和谁受益的原则，对于其他个人投资修建的水库和水塘所得的水的权属，即归投资者所有，国家应于承认。
二、农村集体经济组织及成员、其他投资人集蓄雨水所有权的依据
上文提到，我国宪法和法律规定水资源的国家所有权，即单一的国家所有，规定了国家水资源的范畴，即包括地下水和地表水。地下水资源是自然状态的水，属国家所有没有什么争议，但是地表水是否一律为国家所有却有不同的看法。
本文认为，地表水按照其是否介入人类劳动可以分为：自然状态下的地表水和受人工影响的地表水，即自然资源水和劳动产品水。自然状态下、天然的水资源应该只能归国家所有，劳动产品水、商品水等介入人工和人类劳动的水归该劳动者、投资者所有，同时我们应该看到，产品水和商品水都是经过自然资源水转化而来的，产品水和商品水的所有权是从国家自然资源水所有权转化而来的，这个转化的关键就是取水，劳动者、投资者获取国家的取水许可，享有取水权。农村集体经济组织及其成员、其他个人、单位在农村投资修建水库、水塘、水池、水窖的行为实际上就是一个取水行为，这种取水行为主要是直接蓄积、集蓄农村地区的雨水和降水，那么这样的取水要不要经过许可呢？是不是基于先占而获得的水所有权？笔者认为，农村集体经济组织及其成员、农民及其他个人投资者对水库、水塘、水池、水窖蓄积雨水的所有权是基于取水许可而取得的，不是基于先占而取得。
首先，这种取水许可是特殊的许可，是法定的。只要获得国家和政府的批准、备案就行。如《中华人民共和国水法》第七条规定：“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是，农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的除外”。该条规定实际上就是一种免费许可，是无偿的，不是与国家水资源有偿使用相冲突，是水资源有偿使用制度的一种例外。第二十五条第三款规定：“农村集体经济组织修建水库应当经县级以上地方人民政府水行政主管部门批准”。类似的规定还有国务院颁布的2006年施行《取水许可和水资源费征收管理条例》第四条的规定，该条规定了不需要申请领取取水许可证的情形，但要求政府部门批准和备案[8]。
其次，直接用水库、水塘、水池、水窖蓄积雨水的取水行为与直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的取水行为法律规定是不同的。其中直接用水库、水塘、水池、水窖蓄积雨水的取水行为在水法中没有明确的规定，如《中华人民共和国水法》第七十九条规定：“本法所称水工程，是指在江河、湖泊和地下水源上开发、利用、控制、调配和保护水资源的各类工程”。国务院颁布的《取水许可和水资源费征收管理条例》也没有明确规定，而该条例只对直接从江河、湖泊或者地下取用水资源进行了规定，如其第二条规定：“本条例所称取水，是指利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源。取用水资源的单位和个人，除本条例第四条规定的情形外，都应当申请领取取水许可证，并缴纳水资源费。本条例所称取水工程或者设施，是指闸、坝、渠道、人工河道、虹吸管、水泵、水井以及水电站等”。由此可见，农村集体经济组织及其成员、农民及其他个人投资者直接利用水库、水塘、水池、水窖蓄积雨水的取水行为，在上述法律中没有明确的规定，不是上述水法、取水许可条例所界定的取水行为、取水工程的范畴。在私法领域，法无明文规定而为之，是不违法的。
最后，基于先占而取得蓄积雨水的所有权没有法律依据。我国的物权法、水法及国务院的取水许可条例都没有明确规定集蓄雨水所有权的取得是基于先占。先占理论只是学理上适用，对先占的法律性质，学界还存在争议[9]。先占在我国司法实践中没有法律法规承认，虽然有很多学者建议物权立法把先占作为所有权的取得方式[10]，得到物权法的明确承认。但物权法最终还是没有给先占立锥之地。我们知道，先占的前提条件是占有无主物，雨水、降水是不是无主物呢？有观点认为雨水、降水可基于先占而取得所有权[11]。笔者认为，雨水、降水是自然水资源，是国家的，是国家所有的。因为在陆地上，无论是地表水、地下水、产品水、商品水的水他们的最初源头就是雨水、大气降水。而雨水、大气降水的形成是在空中、是空中的水，是在国家的领土范围内，国家对其管辖的领土范围内享有自然资源的所有权是其主权的体现，这点在国际环境法、国际法中主权原则可以体现。还有雨水、大气降水是自然形成的，是自然状态的水资源，未加入人类的劳动。雨水、降水的收集是少量的，大多数的雨水、大气降水会流集到江、河、湖、海还有地下，在降水的第一时间能收集的量是很少的，所以国家可以免费许可使用。上文叙述笔者赞同国家所有的水资源是指自然状态下的水资源。因此，笔者赞同雨水、大气降水应为国家所有，雨水、降水不是无主物，不存在先占的问题，蓄积雨水的所有权是通过许可获得。
三、农村集体经济组织及其成员、其他个人集蓄雨水所有权的限制。
（一）在不违反国家水资源权属和宪法法律规定的情况下，缴纳水资源费，肯定农村集体经济组织等农村少部分人集蓄雨水的所有权，是可行的。
我国宪法和水法明确了水资源的国家所有权，在维护国家水资源所有权的前提下，对于农村集体经济组织及其成员、其他个人投资者修建的水库、水塘、水池、水窖蓄积的雨水、降水应当予以承认，但危害国家水安全、国家、集体公共利益、违背社会公共秩序、长远生态效益的除外。水库、水塘、水池、水窖蓄积的雨水是只能少量的降水，能收集利用的雨水只能是少部分。因为雨水收集比较难，大部分还是回到国家所属的水流、地下水当中。但不管怎么讲，水库、水塘、水池、水窖蓄积的雨水还是自然状态的水资源，虽然是在空中，也属国家所有。因此，笔者认为，理论上在取得集蓄雨水所有权时应缴纳水资源费，但在现实中，国家收不收，免不免收是另一回事。
（二）集蓄雨水的所有权是在农村地区，集蓄雨水只能用于农村生活、生产（比如饮用、牲畜用水、灌溉），只是对少量雨水的集蓄权、所有权。
蔡守秋先生对水资源的所有权与商品水的所有权进行了区分，他认为，水资源的所有权是对水的来源（水体）的占有、利用、收益、处分，获得了水资源所有权就获得了源源不断地供应水的能力。水商品的所有权是对一定质和量的水的占有、利用、收益或处分，获得水商品的所有权只是获得一定质和量的水[12]。农村集体经济组织及其成员、其他个人集蓄雨水的范围还是限定在农村地区，因为农村是从事农业生产的地方，农业的生产对集蓄雨水的使用、灌溉要求性、依赖性很强。农业生产需要水，而这些水从哪里来？最重要的来源就是水库、水塘、水池、水窖所集蓄的雨水。农业生产所需的水可以从农村集体经济组织修建的水库免费使用，在《水法》第七条和《取水许可和水资源费征收管理条例》第四条做了明确的规定。按照产品水的理论来讲，农村集体经济组织其成员、其他个人投资修建的蓄水工程的水是劳动产品水，归投资者所有。这里的许可使用是免费的，免费取得了取水权，通过取水权进而获得了产品水的所有权。笔者认为，国家对农村生活、生产水的使用进行免费许可基于以下理由：第一、只能是少量的取水，少量的使用不会危及到整个国家的水安全、国家、民族的整体水利益、长远利益。少量到底是多少，由各地方省、自治区、直辖市人民政府规定；第二、保障人权的需要，我国宪法第三十三条规定：“国家尊重和保障人权……”。人权包括生存权和发展权等内容，水是农民生活和生产的命脉，征收农民水资源费在一定程度上会限制农村生活、生产的用水，从而限制农民的生活、农业的生产发展，加重农村、农民的负担，限制了农民的生存权、发展权和水人权[13]。因此，免费许可使用少量的农村生活、农业生产水，符合人权发展、保障的需要。
（三）农村集体经济组织及其成员、其他个人集蓄雨水所有权的行使不得损害国家、集体、其他人的合法水利益。
物权法的出台，规定了国家、集体、个人的合法财产同等保护的原则。国家、集体、个人在行使权利的时候都不得非法损害其他人的合法权益。国家基于公共利益的需要，依照法律规定的程序，可以征收、征用集体、单位、个人的产品水，但要给于适当的补偿。《中华人民共和国水法》第六条规定：“国家鼓励单位和个人依法开发、利用水资源，并保护其合法权益。开发、利用水资源的单位和个人有依法保护水资源的义务”。农村集体经济组织及其成员、其他个人集蓄雨水所有权的行使要注意考虑保护好水资源持续性，维护国家水安全，保护水资源的整体、长远的生态效益。
四、小 结
综上所述，在自然资源水（自然状态下的水资源）国家所有的前提下、在维护水资源的长远生态效益的目标下，对于付出人类劳动的产品水的所有权给与合法承认是可以的。笔者认为，直接用水库、水塘、水池、水窖集蓄雨水的取水行为与直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的取水行为法律规定是不同的。直接用水库、水塘、水池、水窖集蓄雨水的取水行为，在《水法》和《取水许可和水资源费征收管理条例》等水事法律中没有明确的规定。在私法领域，法无明文规定而为之，是不违法的。广大农村地区的集体经济组织及其成员、其他人投资修建的水库、水塘、水池、水窖所集蓄的少量雨水应界定为产品水，应该归该投资者、劳动者所有。投资者、劳动者取得产品水的所有权一方面是基于行政许可、国家政府批准，支付水资源费，获得取水权，而非先占获得产品水的所有权。另一方面是基于在水产品中凝结的人类劳动，通过劳动者合法经营取得的财产所有权，国家应给于保护。这样可以提高水资源的有效利用，活跃农村的水市场，提高农民改水的积极性，但国家对农村集蓄雨水权属的承认、集蓄雨水所有权的行使都不得危害国家水安全、国家、集体公共利益、社会公共秩序和长远的生态效益。
王龙生 周立坤
【注释】
[1]黄锡生著：《水权制度研究》[M]，北京，科学出版社，2005
[2]侯水平、黄果天等著：《物权法争点详析》[M]，北京，法律出版社，2007
[3]裴丽萍：《论水资源国家所有的必要性》，水资源、水环境与水法制建设问题研究，载《中国环境资源法学研讨会（年会）论文集》[C]，山东，青岛，2003年7月
[4]崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》[J]，载《法学研究》，2002第3期
[5]裴丽萍：《可交易水权论》[J]，载《法学评论》，2007年，第4期（总第144期）
[6]曹明德：《论我国水资源有偿使用制度——我国水权与水权流转机制的理论探讨与实践评析》[J]，载《中国法学》，2004年第1期
[7]吕忠梅：《环境资源法视野下的新《水法》》[J]，载《法商研究》，2003年第4期(总第96期)
[8]贾登勋：《先占：雨水集蓄的物权取得方式和物权内容》[J]，载《甘肃社会科学》，2007年，第2期
[9]蔡守秋：《论水权体系和水市场》[J]，载《中国法学》，2001年增刊
[10]兰州大学法学院雨水集蓄利用法律问题研究课题组：《生存权、水人权：缺水地区人民雨水集蓄权的宪法权利属性》[J]，兰州大学学报（社会科学版）第35卷第1期，2007年1月
[11]贾登勋、李林蔚：《集蓄雨水资源分配与退耕还林用水》[J]，载《热点关注》，2007年第10期
[12]《中华人民共和国水法》自2002年10月1日起施行
[13]《中华人民共和国物权法》自2007年10月1日起施行
[14]《取水许可和水资源费征收管理条例》自2006年4月15日起施行
【参考文献】
[1]参见裴丽萍：《论水资源国家所有的必要性》，水资源、水环境与水法制建设问题研究，载《中国环境资源法学研讨会（年会）论文集》[C]，山东青岛2003年7月
[2] 参见黄锡生著：《水权制度研究》[M]，科学出版社，北京，2005，第210页
[3] 参见崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》[J]，载《法学研究》，2002第3期
[4] 参见裴丽萍：《可交易水权论》[J]，载《法学评论》，2007年，第4期（总第144期）
[5] 参见曹明德：《论我国水资源有偿使用制度--我国水权与水权流转机制的理论探讨与实践评析》[J]，载《中国法学》，2004年第1期
[6] 参见贾登勋、李林蔚：《集蓄雨水资源分配与退耕还林用水》[J]，载《热点关注》，2007年第10期
[7] 参见吕忠梅：《环境资源法视野下的新《水法》》[J]，载《法商研究》，2003年第4期(总第96期)
[8]《取水许可和水资源费征收管理条例》第四条规定下列情形不需要申请领取取水许可证： （一）农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的； （二）家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的； （三）为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取（排）水的；（四）为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水的； （五）为农业抗旱和维护生态与环境必须临时应急取水的。前款第（二）项规定的少量取水的限额，由省、自治区、直辖市人民政府规定；第（三）项、第（四）项规定的取水，应当及时报县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构备案；第（五）项规定的取水，应当经县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构同意。
[9] 关于先占的法律性质，学界见解不一，主要有三种学说：法律行为说；准法律行为说；事实行为说。参见侯水平、黄果天等著：《物权法争点详析》[M]，北京，法律出版社，2007，第205页
[10] 对我国物权法是否应当承认和确立先占制度，有不同的意见。参见侯水平、黄果天等著：《物权法争点详析》[M]，北京，法律出版社，2007，第208至211页
[11]参见贾登勋：《先占：雨水集蓄的物权取得方式和物权内容》[J]，载《甘肃社会科学》，2007年，第2期
[12]参见蔡守秋：《论水权体系和水市场》[J]，载《中国法学》，2001年增刊
[13]参见兰州大学法学院雨水集蓄利用法律问题研究课题组：《生存权、水人权：缺水地区人民雨水集蓄权的宪法权利属性》[J]，兰州大学学报（社会科学版）第35卷第1期，2007年1月
