上市公司利润造假行为的治理对策
发布日期：2004-06-07 文章来源： 互联网
内容摘要：针对1999年年末以来的利润造假危机，SEC采取对策，制定了几项新的规则来改进公司的会计决策体制。有一种公司治理新理论强调董事会对公司管理层的监督作用，该理论正逐渐为人所接受。SEC正是根据这一理论制定出一系列新的规则，授权公司审计委员会成为公司财务报告程序的把关者。有人对SEC制定的这些规则提出批评，认为这几项新的规则的实施将会加大审计委员会成员潜在的责任。本文认为：这些新的规则不会带来这种威胁；相反，为了更好地应对利润造假行为，包含在新规则中的安全港的适用范围应该受到限制。
关键词：利润造假、Blue Ribbon委员会、审计委员会报告、SEC
随着近年来经济的前所未有的快速增长，全美所有公司的报告中都有赢利记录。很明显的一个现象是，许多公司报告的赢利中有部分只在会计账目上作过短暂的停留。这些公司对公司赢利进行反映真实情况的再次报告以后，公司的公众股东便遭受了巨大的损失。事实上，持续的会计不规范行为的出现，不仅是简简单单地使单个股东遭受损失，甚至可能严重地影响整个经济的发展。“会计是经济活动的语言”，当投资者认为这门语言不能精确地描述企业的真实财务情况时，他们就不会将他们的储蓄拿出来从事证券交易，除非交易价格极低。SEC对上述情形进行分析并得出结论，认为出现上述情形的最根本的原因在于公司执行官们的利润造假行为。随后，在时任主席Arthur Levitt的领导下，SEC制定出一系列新的规则。这些新的规则以Blue Ribbon委员会提出的报告为基础，致力于改进公司层面作出重大会计决策的体制，即授权公司董事会下属的审计委员会成为公司财务报告程序中独立、勤勉而又知识渊博的把关者。SEC企图通过董事会的有效监督使管理层作出值得信赖的财务报告。这一方法，建立在一项关于公司治理的新理论的基础之上。该新理论强调董事会的监督作用并且力图使董事会免受公司管理层的控制而充分发挥作用。金融界主流支持控制利润造假行为和严格报告程序的主张；同时，也有许多人表现出一定的担心，认为要求审计委员会进行一定程度的公开披露的新规则的实施将会增加在该委员会任职的董事的潜在责任。事实上，金融界有许多人为避免增加可能的责任，要求SEC颁布范围广泛的安全港规则。虽然SEC正是基于这种担心对有关审计委员会披露规则进行了修改，但是该修改仍是在最初提议的安全港范围内进行，因而潜在责任的扩大问题仍然存在。
一、利润造假行为与SEC对利润造假公司治理的回应
（一） 利润造假行为危机1998年年末，随着时任主席Arthur levitt名为“数字游戏”的演讲，SEC对利润造假行为发起了进攻。当时，利润造假和会计欺骗已成为公开的秘密，金融界充斥着大公司花掉公众股东数十亿美元的会计丑闻，甚至股票是热门中的热门的通用电气公司也通过巧妙处理它的财务报告来调整它的实际收入和报告的数字，使之不会太高也不会太低。因为证券市场惩罚那些哪怕它们在一个季度内股票的收益较预期收益仅差一分钱的公司，这就使得公司的管理层不得不“做数字”。当时市场明显地存在着一种“诱惑大，制造利润的压力也大”的气氛。SEC注意到了利润造假行为急速增长这一现象，认为这种行为降低了财务报告的透明度、可信度以及投资者的信心，进而危及到美国整个资本市场。正如Arthur levitt所说，投资者的信心随着透明度的逐渐降低而下降，相应地，“美国资本市场那种特有的并为世界各国所羡慕的高效性、流动性和灵活性”也将下降。
（二） SEC采取的措施1.建立Blue Ribbon委员会。对于上述现象以及可能产生的后果，SEC并没有漠然处之，而是采取了一系列积极的措施。SEC主席Arthur Levitt宣布了一个九点计划，以遏制利润造假行为的增长势头。在最初的提议中，Arthur Levitt呼吁要加强董事会下属审计委员会的职能，让它能更好发挥其作为投资者和公司利益最后保护者的职能。作为实现该目标的进一步措施，纽约证券交易所（NYSE）和全美证券交易商协会（NASD）同意发起设立一个“Blue Ribbon”委员会，由该委员会就“授权审计委员会”提出详细的建议。1999年早些时候，Blue Ribbon委员会发表了“关于提高公司审计委员会效率的报告和建议”。在该报告中，Blue Ribbon委员会建议让审计委员会成为高效财务报告的催化剂（a“catalyst for effective financial reporting”），并且呼吁SEC、会计行业、纽约交易所和全美证券交易商协会采取行动实施该建议。1999年10月，SEC根据该报告和建议制定了几项新的规则，并就几项目前仍在使用中的规则进行修改，同时批准了美国证券交易所（AMEX）、纽约交易所（NTSE）和全美证券交易商协会（NASD）等自律组织（SROs）提出的、为与Blue Ribbon委员会的建议一致而相应改变公司上市要求的申请。2.公司治理结构的变化。Blue Ribbon委员会的报告、SEC和SROs在此报告基础上制定的规则，均企图通过改进上市公司的公司治理结构来遏制利润造假行为。正如Blue Ribbon委员会联合主席伊拉？M.弥勒思坦在讨论Blue Ribbon委员会的意见书时说，考虑到会计准则固有的灵活性，作出该报告并不是要“建立一系列精确和苛刻的会计准则”，而是“改进灵活的会计准则固有的自由选择权的监督和行使程序”。由于“公司董事会对公司行为的各个方面包括它的财务报告的监督和监察负有最终的责任”，故而，Blue Ribbon委员会将他们改进报告程序的努力集中在如何充分发挥董事会的监督作用方面。报告和新规则的支持者希望，董事会直接处于报告体制中，以确保存在会计准则中的自由选择权时行使遵循“独立、尽责、审慎”的指导原则。（1）SROs制定有关公司治理结构的补充规则。在对公司治理结构进行研究以后，SROs制定出一系列规则来增强审计委员会以及董事会的督察能力，对公司的管理层和外部审计员制作财务报告这一程序进行积极而又严厉的监察。首先，SROs要求公司审计委员会由严格意义上的独立董事组成。这一要求使得审计委员会在评价管理层的财务报告时不再像以前那样受到它与管理层关系的影响，从而董事会的监察职能得到加强。其次，SROs为提高审计委员会监察财务报告过程的技术能力，要求审计委员会里至少有三名董事，所有审计委员会的董事都必须具备金融知识，并且每个审计委员会中至少有一位成员的专长是财务管理或会计。最后，SROs为改进审计委员会的监督程序，要求每一个上市公司制定正式的、书面的审计委员会章程，要求：列明审计委员会的职责范围以及行使职责的程序；具体指出董事会和审计委员会负有最后的责任对外部审计员进行挑选、评价，并监督其独立性，必要时甚至可以对其进行替换。总体而言，SROs所采纳的含有上述要求的规则增强了审计委员会的监察能力。对独立性的特别要求将促使出现能够对管理层的财务报告进行公正评价的审计委员会。此外，专业知识的特长要求，以及在委员会章程规定中结构合理的审计委员会审查监督程序，使得据此而产生的审计委员会能够对要求他们评价的财务报告进行更全面的了解。（2）SEC采纳的规则概述。SEC接受Blue Ribbon委员会推荐的监察模式，制定新规则，并就原有相关规则进行修正。SEC试图通过加强审计委员会对财务报告过程的监督，来强化审计委员会在公司治理结构中的作用。因此，SEC制定的新规则要求：审计委员会就其对公司财务报告过程的参与和监督进行一定程度的披露。根据其中一项新规则，股票在美国证券交易所（AMEX）上市的上市公司的审计委员会，要在其公司提交的委托说明书中附上一份报告（审计委员会报告）并就以下内容进行披露：①在公司财务报告被审计后，审计委员会是否已就该报告进行过阅览并且和管理层进行讨论；②审计委员会是否已经就审计标准报告（Statement Audit Standard）61号中要求讨论的事项与独立审计员进行过讨论；③审计委员会是否已经收到独立会计师按照《独立标准董事会第一号标准》（Independent Standards Board Standard No.1）的要求提交的书面披露文件和信件……并且就独立会计师的独立性与后者进行会谈；④审计委员会是否在前三项讨论与提问的基础上，向董事会推荐将已经审计的财务报告放入本公司的年度报告中。故而，为了能够就上述推荐工作是否进行以及进行的程度对外界披露，审计委员会就不得不参加到那些提高其对财务报告的监察水平的讨论和提问中去。根据上述SROs的规则要求建立的审计委员会具备更高的能力来评估管理层的财务报告，《〈审计委员会报告〉要求》通过该审计委员会对报告程序的积极参与加强了董事会对管理层和外部审计员的监督和监控。除制定上述讨论的规章外，SEC还采取了其他的披露规则，以进一步增强审计委员会的监管作用。例如，SEC制定规则，要求在纽约证券交易所（NYSE）、美国证券交易所（AMEX）上市或者在纳斯达克（NASDAQ）挂牌交易的公司必须就其公司审计委员会成员是否具有相关上市标准所要求的完全独立性进行披露。对于委员会中不具备该独立性的成员，该公司必须披露影响该（些）董事的完全独立性的关系，并解释为何本公司认为将该董事任命为审计委员会成员的做法恰当。这些披露规则强制要求这些公司披露其行为是否遵循了SROs制定的独立标准要求，并且确保这些公司在任命一名不具有规则所要求的独立性的董事成为审计委员会的成员时有一个正当的理由，从而支持了审计委员会的监管工作。
（三） 新规则与公司治理理论Blue Ribbon委员会、SEC和SROs制定的规则，实质上是试图通过改善与财务报告有关的公司的治理结构来解决利润造假问题。通过这些规则，它们企图通过使公司董事会成为对管理层的内部监视者与规制者（an internal monitor and regulator of management）来改善公司在财务以及其他方面的表现。这一举措与公司治理方面的理论趋向一致。1.公司治理结构的演变。在20世纪里，随着经济以及公司规模的快速发展，董事会的职能发生了实质性的变化。公司形式发展之初，在公司治理结构中，董事会负责公司的管理工作。但是，由于公司规模的扩大以及公司制度设计上的固有缺陷，董事会后来实际上很少能积极地管理一个大型的公众公司，而必须将其管理责任委托给职业经理人-公司的行政执行官，因为后者有充分的时间和能力来关注公司的日常运营。近50年来，董事会扮演的“委托人”角色发生了很大的变化，从一个由管理层控制的机构变成能够对公司的行政管理人员进行监察和控制的机关。在上世纪相对较晚的时候，董事会作为一个机构并没有处于对公司管理层进行有效监管的位置。事实上，上世纪中期，公司管理层、尤其是首席执行官支配后来对他们进行监管的那些人。董事会只是徒有虚名，被称为“管理者的橡皮图章”（a“managerial rubberˉstamp”）、一个“作摆设……的法律拟制体”（a“ceremonial……legal fiction”），并没有成为公司治理结构这一整体的有机组成部分。董事会遭受支配程度如此之深，以至于经常出现这种情况：董事会不能为即将退休的CEO选任继任者；相反，CEO可以指定自己的继位者。但是，董事会被视为摆设的这一现象没有持续很长时间。董事会被普遍接受的形象-消极被动的老男孩俱乐部（a passive，oldboys club）。在过去的30年里，某些因素和事情交织在一起，为董事会角色的转变创造了一个有利的环境。由于20世纪70年代许多公司爆出丑闻，并且七八十年代中许多公司业绩可怜、表现很差，人们开始对一个公司的管理层在没有受到有效监督的情况下时该公司是否会进行正常、有效的运营产生了怀疑。此外，机构投资者日益增多，这些机构投资者为提高他们手中的投资组合中的股票所在公司的股票回报率，进而改善他们自己的形象，同时增加收购兼并的机会，寄希望于公司治理结构的改革，故加大了对公司治理结构现状进行改革的压力。面对公司出现的危机，股东日增的不满情绪，以及变化着的周围的商业环境，此时理论界有人提出主张，认为应将董事会作为公司管理层的强有力的、独立的监管者。这些因素聚集在一起，形成新的动力。随着实践的发展，前述要求创设一个能对管理层进行有效监管的董事会的主张越来越得到大家的认同。依照该监管范式，董事会在批准管理层的决议以外，还积极承担对公司的主要高级行政人员进行选任、评价、监督等的工作；并且为了确保董事会能够对管理层进行有效和客观的监督，该范式要求公司董事会主要由独立外部董事组成。在学术界并没有完全接受该要求设立积极董事会（an active board of directors）的监管模式的时候，实践先行了。评论者们指出：该理论已开始在实践中扎根，并且“董事会已经完成从管理者的橡皮图章到为积极、独立的监管者的进化”（an“evolution of boards from managerial rubber stamp to active and independent monitors”）。尽管学术界仍持有怀疑态度，该监管模式已经明显地出现在公司实践实务（actual corporate practice）、最佳实践指南（bestˉpractice guidelines）、制定法和司法判决中。并且，30年来该模式的某些做法就已经得到SEC的支持和提倡。2.SEC据此制定的新规则。如果考虑到监管型董事会（monitoring board）在实践中的表现和在立法中的运用，以及法庭和SEC对该观点的日益关注和重视，那么看到SEC和SROs颁布的新规则对公司治理的监管概念及其必然结论-积极的、起关键作用的董事会-广为发扬这一现象就一点也不觉得奇怪了。就像当初改革者就公司丑闻和恶劣表现问题的解决求助于公司治理结构的改进-尤其是建立积极的监管型董事会，SEC和SROs现在也希望能通过建立监管型的董事会来解决利润造假问题。实质上，这些新规则通过创立一个独立的、能干的并且愿意对管理层的财务报告的制作进行监管的审计委员会来尽力推行该监管范式，并调动董事会参与管理层的财务报告过程的积极性。
二、董事对审计委员会报告的责任
SEC力图通过使董事会涉入到公司财务报告过程来遏制利润造假现象的蔓延。对于SEC的这种努力，公众的回应总体上是积极的，但也不乏反对、忧虑的声音。许多人在对SEC的最初建议进行评论时，就担心该建议中作出的披露要求会让审计委员会的董事承担更多的责任。SEC在注意到这种担心并且认识到自己的意图不是要扩大董事的责任风险后，就又颁布了新的规则，列举了比以前范围更窄的披露要求。即使这样，责任风险增大问题依然存在。尽管SEC最初的目的不是要使董事承担更多的责任，但是在《〈审计委员会报告〉要求》（the Audit Committee Report requirement）中，仍有几方面很可能使审计委员会成员根据联邦证券法律和州公司法承担更多的责任。不过，该种责任的增加只是理论上的。在实践中，审计委员会成员不会有承担任何额外的实质责任的风险。此外，《审计委员会报告》（the Audit Committee Report）中所推荐的程序实际上将限制董事在其他方面可能承担的责任。
（一） 在《审计委员会报告》下的责任范围扩展《〈审计委员会报告〉要求》可能会在两个显著方面加大审计委员会董事的责任风险。首先，由于新规章要求审计委员会中的董事发表公开声明，从而使得董事进入那些规范董事的公开声明的联邦证券法律和州法律的调整范围。其次，《〈审计委员会报告〉要求》可能会扩大董事根据州法（此处及以下所称州法均指特拉华州的公司法）满足注意要求时所要承担的具体义务的范围。1.法律上的披露要求。（1）联邦法律。《〈审计委员会报告〉要求》中有一项强制性公众披露要求，审计委员会董事因此而受到1934年证券交易法案中的反欺诈条款-特别是其下的section10（b）和SEC据此颁布的Rule10b—5的管辖，但，其所受管辖是很有限的。例如，如果要引用Rule10b—5来宣布某董事的披露行为违法，那么该董事的披露行为就必须满足以下要求：该董事的披露行为与证券的买卖有关，且该披露行为“对重大事实作了不实陈述，或者遗漏了根据发表声明时的情形为使声明不引人误解所必需的重大事实”。同时根据法院的意见，要引用Rule10b—5，要对董事的公开披露行为提起诉讼，原告（私诉当事人或SEC）还必须证实该关系某一重大事实的陈述是虚假的或引人误解的，且该陈述是故意所为；此外，还须证实该陈述影响到其相关证券的买进和/或卖出。此外，原告还必须证实他信赖该陈述，几乎就是该种信赖导致他受到损失。因此，根据section10（b）和Rule10b—5，如果审计委员会董事因为过失而在提交的审计委员会报告（the Audit Committee Report）中作了重大的虚假或引人误解的陈述，那么审计委员会的该董事要对私诉原告在审计委员会报告公布后因购买或出卖本公司股票而遭受的损失承担责任。该责任单纯用货币来衡量的话（in purely montary terms），可能带来十分惊人的后果。因为任何人，只要在报告公布后至错误陈述被改正这一段期间购买或出售了该公司的股票，都可以提起诉讼。尽管正如上所述，从理论上来说，根据section10（b）和Rule10b—5，审计委员会董事的潜在责任风险是很大的；但当对《审计委员会报告》所要求的声明的实质内容进行分析时，我们就会清楚地看到，这一要求并没有显著增加审计委员会成员源于联邦证券法律的潜在责任。因为，从本质来说，《〈审计委员会报告〉要求》只是要求审计委员会就它是否作出某些行为进行披露，如是否看过公司的财务报告，是否与公司的管理层和外部审计员进行过特定的讨论等等。显然，《审计委员会报告》并没有要求审计委员会发表公开声明来证明财务报告的合理性。因而，除非审计委员会麻痹大意（reckless），没有就它是否作出了该些列举的行为进行正确的声明，否则，其不会承担责任。基于披露制度，要判定审计委员会是否履行了所要求的行为是一件非常简单的事，这表明让审计委员会麻痹大意地作出不正确的声明如果不是不可能的事，那至少也是非常困难的事。（2）州法律。除受到联邦证券法律中的反欺诈条款的调整外，要求在审计委员会报告中发表声明也将使审计委员会受到州公司法中有关披露要求条款的管辖。根据特拉华州的法律，“只要董事就公司事务与股东进行直接或公开的交流……董事就对股东负有审慎、善意和忠实行使职责的诚信义务。”（“whenever directors communicate publicly with shareholders about the corporation‘s affairs……directors have a fiduciary duty to shareholders to exercise due care，good faith and loyalty”）若董事故意（knowingly）发布虚假信息而导致公司损失或对个人投资者造成损害，那么董事就违背了该义务。因而，在审计委员会任职的董事如果故意在审计委员会报告中作虚假陈述，就要承担州法上的责任。不过，就像在联邦法律层面分析的那样，在实践中，审计委员会董事承担州法上的责任的可能性也是非常有限的。审计委员会董事在审计委员会报告中所必须作出的声明的性质，结合特拉华州法律对董事承担虚假声明责任的过失要求的规定，使得董事能承担的责任风险有所减小。如在联邦证券法律层面所讨论的那样，在审计委员会报告中，董事只需声明他们是否参与了该报告所要求并列举的几项活动；他们没有被要求进行更多的阐述（make extensive representation），比如财务报表的实际质量如何等等。因此，正如董事在特拉华州法律下只需对故意作出的虚假声明承担责任一样，董事因在审计委员会报告中作出的声明而承担责任，必须满足的条件是该董事就其是否参与了审计委员会报告中所列举的活动故意作出错误陈述。而这并不能说是董事承担的责任的一种令人担心的扩展。2.董事谨慎责任（duty of care）的扩展。除上面所讨论的潜在披露责任之外，一些人对SEC提议的新规则进行评论时，表示了另外一种担心。他们认为：《〈审计委员会报告〉要求》中增加了董事向公司与股东所要履行的谨慎责任的要求，而这会进一步增加审计委员会董事的潜在责任。换句话说，这些评论者担心，特拉华州的法庭会把参与到《审计委员会报告》要求披露的活动中去作为董事承担的谨慎责任的部分内容。实际上，在大多数情况下，董事在商业判断规则（business judgement rule）的庇护下对所作出的决定进行再审查。而如果董事放弃履行其职责，或者因为没有一个合理的决议（a conscious decision）而未能行使其职责，此时该规则根本不起作用。因此，在某一不是由于一项不当的商业决策（如一项产生灾难性后果的新产品开发决策）而是由于董事的不行为（如没有阻止不规范的会计行为）引起损失而提起的损害赔偿诉讼的案例中，要判断该董事的行为是否达到了其谨慎责任所提出的标准，应该根据合理标准（a reasonableness standard）来进行。《〈审计委员会报告〉要求》可能影响到法院对董事行为的合理性的评价。公司董事所承担的谨慎责任只是侵权法使社会中每一个人承担的谨慎责任中的一小部分而已。一般侵权法所施加的谨慎责任内容不是固定不变的，而是随着社会和经济的发展而不断变化，并且受到当事人自身以外因素的影响。例如，在一例传统的过失诉讼中，法庭会利用行业习惯和惯例来判定被告在没有采取某种预防措施时是否违反了其承担的谨慎责任。习惯和惯例的进化带来谨慎责任内容的相应变化。实际上，环境的变化影响一般侵权法的谨慎责任标准；同时，它们也影响公司施加给董事承担的谨慎责任义务。《〈审计委员会报告〉要求》中所极力推荐的做法-如审阅财务报告并且与管理层和外部审计员就该财务报告进行讨论-被公认为集中体现了行业的通常做法（representative of industry practice）。在对包括《审计委员会报告》在内的新规则和修正案进行讨论时，SEC发表意见，声称这些新规则和修正案肯定了在会计业和企业界中得到认可的合理的做法和好的策略。此外，作为由金融界、工业和会计业的精英分子组成的Blue Ribbon委员会的心血的结晶，前述《报告和建议》和其成果-《〈审计委员会报告〉要求》可能说是吸纳了前述各行各业最好的做法。因而，很可能出现这样一种情况：在分析一位审计委员会董事在阻止不规范的会计行为方面是否履行了谨慎责任时，法官将得出这样一个结论：因为《〈审计委员会报告〉要求》和Blue Ribbon委员会推荐的做法在某种程度上反映了行业惯例，所以，董事没有参与到这些推荐的行为中就应被认为是违反了他的义务。在这个意义上说，《〈审计委员会报告〉要求》因为新增加了审计委员会中董事的负担义务，从而使得其责任风险可能增大。尽管根据从上面的分析来看，认为潜在的谨慎责任得到扩展的想法或观点具有一定的合理性，但是，如果对董事的“扩展”的义务进行一番仔细的分析，我们不难发现，董事承担的实际责任风险无疑是很有限的。即使把《审计委员会报告》中推荐的行为要求真的纳入到董事的谨慎责任所包含的内容当中，董事为满足这些要求所承受的负担也是很小的。审计委员会董事所要履行的义务只是阅读由管理层和外部审计员准备的财务报表，与管理层和外部审计员就这些报表进行一些讨论，从外部审计员那取得关于其独立性的一份声明、并就该声明与外部审计员进行会谈。这些义务看上去都是很容易履行的。这些谨慎责任内容的添加给审计委员会带来的惟一危险在于：审计委员会可能自己都搞不清楚自己是否完成了这些很微不足道的行为。但是如果稍稍开展一下记录保存工作，这危险几乎不算什么。所以说，尽管理论上《审计委员会报告》的确加大了审计委员会承担的谨慎责任的责任风险，但实际上它没有对上述潜在责任进行任何实质的扩展。
（二） 董事责任风险的降低如上所述，审计委员会成员面临的只是潜在责任事实上的微不足道的扩大，若认真遵守《审计委员会报告》中推荐的程序，实际上反而会减轻审计委员会成员根据特拉华州公司法所可能承担的责任。1.履行监管义务所带来的免责。认真遵守《审计委员会报告》中推荐的监管程序的结果是：审计委员会将不会被人指控没有履行监管义务。在著名的In re caremark international inc.派生诉讼案件中，首席大法官艾伦认为特拉华州的公司的董事有义务对公司和它的雇员进行监管。特别是，大法官主张：“董事要履行的义务之一就是依据诚信原则尽力确保公司体制中存在董事会认为充分、合理的公司信息和报告制度（a corporate information and reporting system）。”评论员在对caremark这个案子进行解释时，认为该案例的判决传达了这样一条信息：“董事们应采取合理的措施，以确保他们自己接收到与全面行使他们的监管职能有关的信息。”而采纳《审计委员会报告》所推荐的程序将有助于审计委员会证明它采取了措施，以确保获得对管理层制作财务报表过程进行监管所需要的信息。审计委员会遵循《审计委员会报告》中所述之过程，就会对财务报告过程进行积极的监管。它将积极地就已完成的报告、财务报表进行评价，与管理层和独立审计员就报告、报表进行讨论；它同时也会进行与独立审计员的讨论。而这些都将会提高委员会的判断能力，以断定这些财务报表是否值得相信或者它们是否是公司管理层为了制造利润而过多采用会计技巧的结果。审计委员会也能更好地判定外部审计员是否与公司管理层之间的关系足够独立而值得信赖。因此，审计委员会建立了《审计委员会报告》中所述的监管制度将会大大降低其在财务报告过程中所承担的Caremark责任所确立的风险。它亦会依据诚信原则确保公司信息流通和报告制度的存在。2.适用商业判断规则必须满足的前提条件。如果按部就班地遵循《审计委员会报告》中推荐的程序，审计委员会董事就不会因为向董事会推荐将事后被证明含有虚假内容的财务报告纳入到公司的年度报告中而被指控违反了它的谨慎责任。尽管在商业决策中应用的注意标准与谨慎责任在其他领域的应用标准是一样的-即合理标准，但是特拉华州的法院比较喜欢运用“商业判断规则”标准来评价董事作出的决议的适当性。根据这一判断规则，法院将只就“合理性”问题来衡量董事作出的决议。需要注意的是，具有保护作用的商业判断规则适用必须满足几项前提条件，那就是“在作出商业决策之前，董事必须已经了解他们能够合理获得的所有重大信息”，从而使得作出的决策建立在信息充分的基础上。按照《审计委员会报告》中推荐的程序行事，也将使审计委员会能证明自己对特定财务报告作出的推荐决定是建立在信息充分的基础上，因而对该决定也应适用商业判断规则来进行评价。根据特拉华州法律，依照商业判断规则，如果董事在收集信息时大体上没有过失就认为该董事已经获得充分的信息。如果审计委员会董事在推荐财务报告之前已就财务报告进行了审查、与管理层和外部审计员就该财务报告进行了讨论，并采取措施调查外部审计员的独立性，那么，法官一般就会认定董事在推荐财务报告之前的了解该报告质量的过程中没有过失。因而可以说，按照《〈审计委员会报告〉要求》推荐的程序行事将使得审计委员会在作出向全体董事推荐财务报告的决议时将受到商业判断规则的保护。商业判断规则的温和的审查标准（deferential standard of review）只进行通篇阅览即可，这将会降低审计委员会承担责任的风险。
三、安全港的范围应宽还是窄
审计委员会披露的规则颁布以后，产生了许多争议。其中之一是关于安全港的范围该宽还是该窄的问题。有许多人认为SEC颁布的安全港的范围太窄，他们呼吁提供范围更宽的安全港规则。并且，他们认为若是不能提供这样的保护，对审计委员会董事的保护将不充分，将会导致SEC授权审计委员会的计划落空。前述认为缺乏更多的安全港规则将会威胁到规则的有效性的担心是没有根据的。实际上，追加的安全港规则会带来这种相反的后果。要充分地消除SEC前主席Arthur levitt公开谴责的利润造假恶行，那么最终所要做的是对现有的安全港加以限制适用（be narrowed），并减弱其保护性功能（made less protective）。
（一） 有必要增加安全港保护的范围吗？1.正面观点。有相当部分人寻求扩大安全港的范围。他们的观点是：没有更多安全港的保护，SEC制定的遏制利润造假行为的计划将会遭到失败。在与利润造假行为的战斗过程中，SEC和Blue Ribbon委员会以审计委员会为他们的战士。SEC和Blue Ribbon委员会的目标并不是要制定严格的财务报告指引以使得财务报告过程中自由决策权消失得无影无踪；相反，二者的目的是通过改进公司财务报表的内部准备和报告程序来解决利润造假问题。为达到该公司治理目标，在制定新规则和修正旧规则时，SEC和SROs致力于提高审计委员会（进而董事会）对公司管理层的监督能力和改善监管体制自身。与Blue Ribbon委员会的做法一样，SEC坚定地把消除利润造假行为的希望和重担交给了审计委员会。因而，SEC的计划是否能成功取决于审计委员会自身的力量和能力；然而，正如那些寻求扩大安全港范围的人所主张的那样，审计委员会董事潜在责任的任何增加（或哪怕只是表面上的增加）都将可能实质上削弱审计委员会的力量和能力。该观点的核心部分是：审计委员会董事承担的责任风险的增加，尤其是因过失、过失行为可能承担的责任的增加，会使得那些最有能力的人因害怕承担责任而不敢在审计委员会任职。尽管SEC修改了有关最后披露的规则，以消除许多评论信件中所表露出来的对可能增加责任的担心；但是，由于没有更多的安全港规则，现在适用《〈审计委员会报告〉要求》仍然可能会增加董事潜在的责任，而这不仅仅是理论上的问题。此外，由于适合在审计委员会任职的合格人选在减少，使得该观点进一步认为，有能力之士是由于害怕承担责任而不敢参加审计委员会，从而削弱审计委员会挑选适格的成员的能力，而不能充分发挥它在公司治理结构中所应发挥的对财务报告过程的积极监管作用。因此，该观点得出结论说：SEC应制定范围更广的安全港规则。2.本文观点。本文认为上述的担心是没有根据的，制定更多的安全港规则反而可能削弱审计委员会报告的效力。如前所述，审计委员会并没有面对更多的实质责任风险。尽管他们被强行要求发表公开声明，并因此而受到联邦证券法律有关条款和规则以及州法律披露条款的规范；并且为了履行州法上的谨慎责任，他们可能要做更多的工作；但是，实际上，审计委员会欲不承担责任而必须满足的要求却很低。上述观点的支持者根本不需要担心，因为要满足这些要求并不难，只需要进行适当的记录保存工作就行。所以，根本无需采用增加新的安全港规则那种莽撞而犯错误的人（blunderbuss）容易采取的解决问题的方式来避免承担责任。另外，从经验的角度来看，新规则的内容并没有，如那些寻求扩大安全港范围的人所推测的那样，对于审计委员会的成员情况产生天然的影响（apocalyptic effect）。观察家已经注意到，与在许多评论信件中表现的担心相反，包括《〈审计委员会报告〉要求》在内的新规则的颁布并没有阻止有识之士加入审计委员会的步伐，相反，激发了审计委员会的积极性。3.安全港范围更广会有何效果？如果采用支持者的观点，扩大安全港的范围，将会出现什么样的后果呢？为使审计委员会董事因联邦法律有关条款和规则下的过失行为和州法下的过失行为而应承担的责任受到限制而采用相关的安全港规则，这将很可能减弱《〈审计委员会报告〉要求》在激发审计委员会的积极性、使之成为管理层的有力监管者方面的效力。对于司法判决中认为过失足以使董事承担在section10（b）项下的责任的观点，评论家很是赞同，并同时指出：过失标准的运用将推动诉讼的发展（a recklessness standard forces actions），但是故意标准的采用会带来更多蓄意的“无知”行为（a knowledge standard encourage willful blindness）。因而过失标准的适用会促进SEC为解决利润造假问题而提出的公司治理方案的进一步完善。因为可能由于过失作出的错误声明而承担责任，审计委员会成员为避免承担责任就不得不对财务报表的制作和报告程序进行更勤勉的监督。如果这个刺激因素被去掉了，那么审计委员会成员不太可能去如前所述勤勉地行使其监管义务，并可能陷入一种消极状态，而这种消极的监管态度正是为SEC等推行的监管范式所不容。若采用故意归责标准，那么可能的情形是：审计委员会知道得越少，就越不可能故意作出虚假的声明从而使自己可能承担责任。故而，审计委员会不是要应监管理论范式所要求的那样成为对管理层的积极监督者，而是让自己尽可能地远离财务报告程序。而这种因为安全港规则范围的扩展而带来的董事消极工作的状态正是新规则所要反击而非鼓励的状态。
（二） 应有限制地适用安全港1.现行制度存在的弊端。当前应该讨论的不是是否要对董事提供进一步的保护，而是现行规则下的安全港提供的保护范围是否过于广泛。SEC创立了安全港条款以对抗根据代理规则的反欺诈条款（Rule14a—9）提起的诉讼（注：新规则规定审计委员会不受该反欺诈条款的管辖，从而审计委员会在该反欺诈条款中有安全港），但没有解决利润造假行为的昭著恶迹：该行为干扰了公司的营业权（franchise）的正常行使。利润造假行为因为没有向股东披露提供有关公司经营的准确信息，使公司股东不能作出在完全披露的信息的基础上可以作出的决定，尤其是在是否该选举某个董事以支持公司管理层方面的决定。根据现行的安全港制度，某股东即使他感觉到审计委员会报告中有重大虚假陈述或者引人误解的声明，并且该虚假陈述或声明使他没有作出正确的选举决定，但是，如果他没有购买过或出卖过股票，那么他也就不能行使任何请求权（have no redress）。2.可能的解决之道。要解除上述弊端，可能的方法就是彻底消除Rule14a—9中的安全港规则的内容，以提供给处于前述地位的股东可行的提起诉讼的途径。Rule14a—9与Rule10b—5相似，都禁止董事或管理层等作出重大的虚假的或引人误解的声明，这两个规则之间的区别在于Rule14a—9不像Rule10b—5仅向购买了或出卖了股票的股东提供救济，相反，只要管理层或董事的委托说明书或其他请求材料中有重大的虚假陈述或引人误解的声明，股东单纯根据它的股东地位，就可以根据Rule14a—9对一宗交易起诉，只要于该交易中“代理请求书本身……对于交易的完成是一个必不可少的环节。”但是，根据SEC规定的安全港（注：审计委员会的报告被认为不属于请求材料之列，从而不受Rule14a—9的规制），如果审计委员会的报告中有虚假陈述或引人误解的声明，股东即使知道也不能提起诉讼。但是，如果将该安全港规则去除，那么，例如，如果审计委员会在《审计委员会报告》中作出了虚假陈述或引人误解的声明，股东认为要不是该虚假陈述他们就会选举另外的董事，那么股东就可以根据Rule14a—9提起诉讼，因为该委托说明书对于交易（选举董事）的完成是必要的。限制Rule14a—9下的安全港规则，从而使股东可以据Rule14—9就审计委员会报告中的虚假陈述等提起诉讼，这将让新规则充满与利润造假行为进行战斗的精神；同时，这也将推动SEC制定的“使审计委员会成为财务报告的积极监督者”目标的早日实现。目前，尽管利润造假行为的恶劣影响迅速扩展，超出了对投资决策的人进行欺诈的范畴，而发展到对股东就公司事务的投票-例如选择公司董事-加以破坏的程度，而SEC目前颁布的新规则没有对那些没有因为购买或出售股票而遭受损失的股东提供请求权。但，对安全港规则的适用范围进行限制将驱除这一法律上的不和谐，保护那些重要的投票权，为那些因审计委员会报告中虚假的或引人误解的声明而使其代理决定权的行使受到侵害的股东提供救济。此外，允许根据Rule14a—9提起诉讼将使审计委员会更清楚它在公司治理结构中的职责和功能。使其受Rule14a—9的规范，审计委员会的董事将会更清楚地认识到：准确的财务报告对于股东发挥其在公司治理中的作用的意义之重大并不亚于其对公司股票交易的意义。3.限制安全港的适用。为避免不恰当地扩张董事承担的责任，一些与Rule14a—9的效力相对抗的保护措施应该保留。根据Rule14a—9，董事在作出行为时，只要有过失（negligence）就可能承担责任；而根据Rule10b—5，董事就其粗心大意（recklessness）的行为负责。除去Rule14a—9中安全港的适用，其目的并不是要扩大审计委员会据以承担责任的声明的种类范围，而只是将《审计委员会报告》所提供的能向法院起诉的权利主体的范围拓展至那些因为利润造假行为受有不利影响但根据目前的《审计委员会报告》不能向法院起诉的股东。审计委员会董事对审计委员会报告中的声明应承担责任的门槛应在适用Rule14a—9与Rule10b—5时保持一致，因此，当一个安全港规定：在审计委员会报告中董事作出的虚假的或引入误解的错误声明，只有在基于至少“过失”的状态作出时，才能根据Rule14a—9提起诉讼。那么，该安全港规则就应该保留下来。根据该项安全港规则，只有在潜在诉讼总量增加这个意义上，审计委员会承担的责任才会扩展，并且该责任不溯及到以前不可诉的行为。
结论
为了解决日益扩散的利润造假问题，SEC采取改善公司在财务报告程序方面的治理结构的方案。SEC的初衷是授权给审计委员会，使它成为独立、勤勉、能干的监管者，与外部审计员一起对公司管理层的财务报表的准备过程进行监管。该解决方案背后潜藏的理念-通过授权董事会监管管理层来改进管理层的财务报表的制作-源于正日渐凸显的公司治理新理论，该理论主张通过设立一个积极的监管型的董事会来改善公司在各个方面的表现。SEC采取的措施中最引人注目的部分是，SEC要求审计委员会在公司的委托声明书（proxy statement）中进行一定的披露，揭示其在公司的财务报告过程中的参与程度。因为众人担心审计委员会董事将有承担更多责任的风险，SEC遂对该披露规则进行了修改，但却并没有像许多评论者期望的那样，扩展安全港规则的范围。扩展安全港范围的拥护者们担心，若没有更多的安全港的保护，审计委员会可能会因有识之士害怕承担责任产生人员危机，从而SEC的计划不能得到实现。然而这些担心确实有点言过其实。新规则带来的披露要求确实在一定程度上增加了董事承担根据联邦证券法律和州公司法律有关条款产生的责任的可能，但是，这些危险几乎只在理论上存在。在实践中，审计委员会为避免承担责任所要履行的义务非常有限、实施的行为非常简单，可以说，风险的增加是微不足道的。此外，从前面的分析可以看出，按部就班地遵循新的披露规则所定的程序也将使审计委员会因州法上的监管和谨慎责任而承担责任的风险大大降低。由于潜在责任的增加微乎其微，且在新规则颁布后审计委员会的成员也并没有发生减少的情况，这些表明扩大安全港范围的要求应该予以拒绝。事实上，如果像许多人建议的那样，扩大安全港范围来限制董事因其过失或粗心大意的行为而承担的责任，则SEC方案的效力就要受到损害。在安全港范围扩大的情况之下，审计委员会将不会按公司治理之监管模式所希望的那样成为一条忠心耿耿、积极的看家犬（the active watchdog），而会成为一条意志消沉、消极怠工的宠物狗（an intentionally passive lapdog）。为了更全面补救利润造假行为产生的不利后果，当前的安全港的范围不仅不应该扩大，反而应缩减其适用范围，从而使得股东能够依据代理规则（the proxy rules）中的反欺诈条款对在《审计委员会报告》中粗心大意作出的虚假或引人误解的声明的董事提起诉讼。（本文根据《Columbia Law Review》2002年第1期所载Gregory S.Rowland的文章“Earnings management，the SEC，and corporate governance：director liability arising from the audit committee report”编译而成）
