【摘要】在现代法治的框架内，应当根据民事调解的基本属性，依据基本合法原则和基本自由与公平原则，提升我国民事调解的法制化水平，建构合理的民事调解制度，协调民事调解与获得正当程序审判权之间的关系，以和平友好地解决民事纠纷，推动我国建设社会主义和谐社会的进程。
【关键词】现代法治；和谐社会；民事纠纷；民事调解
【写作年份】2008年


【正文】

一、民事调解及其意义

(一)民事调解的含义和性质

调解是以“调”的方式达到“解”的目的。“言”与“周”谓“调”，即第三者(调解人)在纠纷双方主体自愿的前提下，依据一定的社会规范(包括地方风俗、行业惯例、道德规范、法律规范等)，在纠纷双方主体之间沟通信息，摆事实明道理，以促劝其平等协商、相互谅解、相互妥协。所谓“解”，是指纠纷双方主体达成解决纠纷的合意或协议。

比如，司法部《人民调解工作若干规定》(2002年)第32条规定：“人民调解委员会调解纠纷，应当在查明事实、分清责任的基础上，根据当事人的特点和纠纷性质、难易程度、发展变化的情况，采取灵活多样的方式方法，开展耐心、细致的说服疏导工作，促使双方当事人互谅互让，消除隔阂，引导、帮助当事人达成解决纠纷的调解协议。”

在民事调解中，调解人是中立的第三方，可以是国家机关、社会组织或个人。不管调解人是谁，均须遵循调解的性质和原则。我国现行法律规定或允许的民事调解，主要有：人民调解、法院调解、仲裁调解、行政机关调解、劳动调解、消费者协会调解、公证协会调解、律师协会调解等。[1]除法院调解、仲裁调解外，调解民事纠纷通常不收取调解费用。

民事调解的基本属性有：

(1)调解人的居中性。即调解人与自己正在调解的民事纠纷及其当事人没有利害关系，必须公平地对待纠纷双方当事人，正如常言所云“一碗水端平”。居中调解人的存在，使得调解与和解显然区别开来。“和解”是指纠纷双方主体以自由平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷，其间没有居中调解人主持解决纠纷。

(2)纠纷当事人的自治性。是否运用调解、如何进行调解、调解结果如何，均取决于纠纷双方当事人的合意。调解人(即便是行政机关)均以中立第三者身份调解纠纷，其间无权使用任何强制性手段，即不得强行解决纠纷，只能以“调”的方式，促成双方当事人达成解决纠纷的合意。调解人高洁的人格、较强的能力、较高的社会地位等，均有助于调解协议的达成，但这些并不构成一种物质性强制力。

(3)非严格的规范性。纠纷当事人的自治性决定了调解具有非严格的规范性，即调解的过程和结果不受也无需规范尤其是法律规范的严格制约，亦即不必如民事诉讼那样严格依据程序规范进行调解、不必严格依据实体规范达成调解协议。但是，调解必须遵守法律强行规范、遵循公共利益和尊重他人合法权益。

(二)民事调解与民事诉讼

为进一步理解调解的含义和性质，笔者在此比较民事调解与民事诉讼的差别。在民事纠纷解决机制中，民事调解属于社会救济的范畴，而民事诉讼则属于公力救济，即利用国家公权力(司法权)来解决民事纠纷。

民事调解与民事诉讼直接关联，在我国集中体现在《民事诉讼法》第9条、第八章和《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(法释〔2004〕12号)、《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(法释〔2003〕15号)等有关司法解释之中。

按照以上法律和司法解释的规定，法院在一审、二审和再审中，可以在答辩期满后裁判做出前进行调解。征得当事人各方同意后，法院可以在答辩期满前进行调解。调解不成的，应当及时判决。我国将“调解程序”和“审判程序”融合为一体，漠视了两种民事纠纷解决机制之间的区别，犹如将“牛头”安在“马身”上，造成了制度内部的冲突。

在目的和性质方面，调解以追求纠纷的友好解决为目的，具有纠纷主体的自治性和非严格的规范性;民事诉讼以追求民事权益的充分实现为主要目的，具有严格的法规范性和国家的强制性。[2]由此而决定了法院调解与民事诉讼具有不同的程序构造和运行机理。调解没有必要严格划分程序的阶段和顺序，调解程序基本上由调解人和当事人决定而展开并可重复进行。民事诉讼存在明确固定的阶段，按照法定程序有序进行，随着程序的进行诉讼主体的选择度逐渐减少至消失(判决具有了确定力)，从而具有不可逆转的自缚性和拘束力。诉讼程序在保障法院判决正当性上有着重大作用，所以遵守程序规范就成为诉讼的中心问题之一，违反程序规范可能引起判决无效等后果。而在调解中，程序仅仅作为帮助在实体方面达到正确结果的手段，只要不是直接明显地影响实体处理，制度上和实践中对待程序规范的违反往往是相当宽容的。[3]

相异的目的和性质、程序构造和运行机理共同决定了法院调解与民事诉讼相异的正当性原理。调解的正当性原理是，调解人以“调”的方式促成纠纷主体达成“协议”，虽然证据充分、事实清楚、是非明确有助于达成调解协议，但是调解协议的达成最终取决于纠纷主体合意，并不必然建立在判决所要求的证据充分、事实清楚、是非明确的基础之上，所以证明责任在调解中也就无足轻重，调解程序的重点并不在于提供证据和公开辩论。

在民事诉讼中，法官处于中立消极地位，判决所依据的事实和证据主要是由当事人提供的，在诉讼终结时案件事实真伪不明的则由承担证明责任的当事人承受败诉后果，当事人双方为获得利己判决而围绕着事实和证据展开攻击防御，所以对席辩论、公开审判和直接言词审理就成为诉讼正当程序的主要内容和判决正当化的主要途径。

调解无论其制度化的程度如何，须与诉讼程序保持原理上的不同，否则调解失去其性质而转化为诉讼，最终失却其存在的优势和价值。[4]为保证调解充分发挥其优势和价值，调解制度必须充分展示其比较优势，即调解的自治性和非严格规范性使得调解程序简易、调解结果灵动、调解费用低廉、情感关系融洽等。

民事诉讼中，调解机制和诉讼机制应当适当分离合理配合。一个可选择的方案是：先调后审，调解程序前置。法院立案后，由调解法官(与审判法官分立)等主持调解，调解不成则转入审判程序，之后不能再调解，但当事人可以和解。此种调解属于“法院附设的ADR”(count-annexedADR)，是以法院为主持者的非诉讼解决纠纷机制。法院附设的ADR与审判程序又存在制度上的联系，即前者往往是后者的前置阶段。[5]

对于离婚、亲权等人事诉讼案件应当先调解后审判，旨在通过调解来维护或融洽当事人之间的婚姻家庭关系。其他民事纠纷案件，虽不得强制先行调解，但法官可根据当事人的合意，对案件进行调解。

(三)民事调解与和谐社会

社会主义和谐社会的内容是：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。在我国建设社会主义法治社会与和谐社会的进程中，通过调解人居中调解，促成纠纷双方当事人平等协商、相互妥协(通常是权利方放弃权益)，从而和平友好地解决民事纠纷，恢复和平安定的社会秩序。

民事纠纷之所以可以通过调解来解决，主要是因为民事纠纷具有可处分性。民事纠纷是双方当事人对其享有的民事权益或承担的民事义务或民事责任发生的争议。基于“私法自治”或“尊重私权”的原则，民事纠纷的当事人对其发生争议或受到侵害的民事权益拥有处分权。但是，包含公益因素的民事纠纷多不具有可处分性。

调解等非诉讼纠纷解决机制或替代性纠纷解决机制(ADR)，不仅可以减缓民事纠纷对法院和诉讼的压力，有利于及时解决纠纷，而且民间法(地方惯习和行业惯例等)在和解、调解和仲裁领域的适用较民事诉讼更频繁、更深入，从而满足国民对民间法与国家法的不同需求，有利于民间法与国家法在民事解决纠纷领域中的协调。因此，在法治框架内，国家对ADR给予了制度上的支持，比如在满足一定条件下国家法律赋予和解、调解和仲裁结果以强制执行力。

调解较为充分地体现出纠纷当事人之间的理性协商和妥协而主张不以对抗的方式解决纠纷，从而比较容易获得符合个案和情理的解决结果，较可能得到两利或双赢的结果，也有利于维护当事人之间需要长久维系的商业关系和人际关系。正因为如此，为维护婚姻家庭关系的和睦，我国和其他许多国家法律规定，对人事纠纷应当先行调解，调解失败的才能进行诉讼审判。比如，我国最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条中的规定。

二、民事调解的现代法制化

(一)民事调解现代法制化的体现

在现代社会，法治是我们社会的基础，其价值将继续决定着社会的基本模式，民事调解应当在法治的框架内建立和运作。事实上，许多国家在保持调解本质属性的前提下，将之纳入现代法治框架之中。

调解虽然具有非严格的规范性或具有反程序的外观，但是其包含着自身规则化的契机。[6]纠纷主体往往有必要就自己主张的正当性对调解人进行说服，特别是调解人越具有居中性则纠纷主体所主张的正当性就越重要，并且调解人基于多种因素的考虑(如体现自己的公正品行、有利于解决纠纷等)，也会主动依据正当的社会规范进行调解。对特定纠纷没有直接利害关系的社会一般成员根据社会规范对当事者双方的主张正当与否做出判断，给一方或者另一方当事者以支持的现象，有学者称之为“舆论的审判”。[7]

在现代化进程中，在世界范围内，调解的制度化水平进一步提高。比如，联合国国际贸易法委员会制定了《国际商事调解示范法》(2002年);诸多国家也制定了有关调解的法律，如荷兰的劝解官制度、法国的复合调解制度、日本的民事调停法等。如今，不仅是调解，就是和解等合意解决纠纷方式也呈现出制度化或者法典化的态势。[8]

我国人民调解、法院调解、劳动调解等，其法制化水平也是很高的，符合世界法治的发展趋势。比如，我国有关人民调解的法律和司法解释，主要有《宪法》(第111条)、《民事诉讼法》(第16条)、《人民调解委员会组织条例》(1989年)、《人民调解工作若干规定》、《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释〔2002〕29号)等。如今，为进一步提高我国民事调解的法制化水平，相关组织单位和人士正积极探讨如何制定一部统一的“调解法”。

(二)民事调解的基本原则

根据建设社会主义法治社会与和谐社会的要求，在遵循民事调解基本法律属性的基础上，笔者认为，我国民事调解的法制化应当遵行基本合法原则和基本自由与公平原则。

1.基本合法原则

可否运用调解、调解的过程和结果，均应遵守法律强行规范(包括宪法、民事实体法、民事诉讼法、行政法中的强行规范)、遵循公共利益(公共秩序或公序良俗)和尊重他人合法权益，否则调解协议无效。

我国《治安管理处罚法》(第9条)、《道路交通安全法》(第74条)、《专利法》(第57条)、《商标法》(第53条)、《医疗事故处理条例》(第46条)和《电力争议调解暂行办法》等法律法规明文规定，行政机关或具有行政职能的机构可以调解特定的民事纠纷。法律没有明文规定的，行政机关则不得调解民事纠纷，以免行政机关滥用权力侵害民事纠纷主体的合法权益。

调解的过程或程序应当遵行法律的强行规定。比如，《人民调解工作若干规定》第23条规定：“人民调解委员会调解纠纷，在调解前应当以口头或者书面形式告知当事人人民调解的性质、原则和效力，以及当事人在调解活动中享有的权利和承担的义务。”第33条规定：“人民调解委员会调解纠纷，一般在一个月内调结。”法谚云：“公共福利是最高的法律(Saluspopuliestsupremalex)”，“私人协议不得有损于公共利益(Conventioprivatorumnonpotestpublicojuriderogare)。”根据《合同法》第52条的规定，合同无效的事由基本上属于损害公共利益的情形，这些规定基本上属于强行规范。因此，对于无效合同，不得通过调解使其合法有效，只能依法认定其无效。

2.基本自由与公平原则

可否运用调解、调解的结果，均应建立在纠纷双方当事人自愿与公平的基础上，其间若存在强迫、欺诈、显失公平或重大误解等内容的，则调解协议可予变更或撤销。

除非法律明文规定之外，调解人不得违背纠纷双方当事人的意愿强行运用调解解决纠纷。比如，《人民调解工作若干规定》第23条第1款规定：“人民调解委员会根据纠纷当事人的申请，受理调解纠纷;当事人没有申请的，也可以主动调解，但当事人表示异议的除外。”

不管调解人的身份地位如何，在调解中均不得强制解决纠纷。比如，在行政机关调解中，行政机关不得以行政权力强制解决纠纷，只能以中立第三者身份调解纠纷。行政机关调解而没有达成调解协议，或者当事人不履行调解协议的，可以提起诉讼。

基本自由与公平原则是在遵循基本合法原则的前提下才予适用。比如，基于对弱方的劳动者的保护，法律规定劳动者取得不低于劳动基准的利益是其不得放弃的权利，用人单位向劳动者提供不低于劳动基准的利益是其不得减免的义务，在劳动者利益能否低于劳动基准的问题上排斥了当事人意思自治，即只能在劳动者利益不低于劳动基准的基础上进行调解。

(三)民事调解的法律效力

1.民事调解调解协议和民事调解书的法律效力

民事调解调解协议和民事调解书的法律效力，主要涉及以下几个方面问题：

(1)通常情况下，调解协议具有民事合同或民事契约的性质和效力。当事人各方在调解协议上签名或盖章后，即产生契约的效力。对于调解协议，当事人应当自觉履行，但无权请求法院强制执行。由于调解的自治性和非严格规范性，无从判断其是否遵循基本合法原则、基本自由与公平原则，所以不应直接赋予调解协议与法院判决相同的既判力、形成力或执行力。

(2)调解协议经过特定程序转化为特定的法律文书，从而具有与法院判决相同的既判力、形成力或执行力。此种程序用来审查判断调解是否遵循基本合法原则、基本自由与公平原则。若遵循之则将调解协议转化为特定的法律文书而具有既判力、形成力或执行力。籍此，国家对民事调解给予制度上的支持。比如，根据《仲裁法》第51条的规定，仲裁庭依照基本合法原则、基本自由与公平原则进行调解，当事人达成调解协议的，仲裁庭根据该调解协议制成仲裁调解书(或仲裁裁决书)，则具有与法院判决相同的执行力。再如，经过调解，当事人达成调解协议，可以申请公证。公证机构依照法定程序对该调解协议的真实性、合法性予以证明，并制作公证调解协议。根据《公证法》第37条的规定，该公证调解协议，具有与法院判决相同的执行力。

(3)当事人在调解程序中使用过的证据、对事实所做过的陈述和自认等，其可采性或可适用性在以后的仲裁或诉讼中将被剥夺或被限制。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2005年修订)第40条和《国际商事调解示范法》第10条也做出了如此限制性的规定。

调解与和解的成功，最终取决于纠纷主体合意，往往离不开纠纷主体对权益、事实和证据的相互妥协，并不必然建立在证据充分、事实清楚的基础之上。若无以上限制性的规定，纠纷主体可能有所顾虑，不愿在调解与和解程序中就事实或证据做出妥协性的自认或认可，从而阻碍调解与和解的充分运用和协议的顺利达成。还有一种可能是，一方纠纷主体故意通过调解或和解获得他方对事实或证据的妥协性自认或认可，将之在以后的仲裁或诉讼中作为对己有利的材料使用，从而造成双方当事人之间的不公平，破坏仲裁或诉讼的公正性。

2.生效调解协议或调解书的纠正

生效的法院调解书、仲裁调解书和公证调解协议，若违反基本合法原则、基本自由与公平原则，如何纠正呢？

根据《民事诉讼法》第180条的规定，对生效的法院调解书，若存在违反合法原则、自由与公平原则，虽不得上诉，但当事人可以启动再审程序予以纠正。根据最高人民法院《关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审的批复》(1993年)，当事人没有申请再审，法院发现确有错误而又须再审的，可以按照审判监督程序再审。

笔者认为，《仲裁法》和《民事诉讼法》既然赋予仲裁调解书与仲裁裁决书同等法律效力，就可以参照仲裁裁决的有关规定处理错误或违法的仲裁调解书。具体说：

(1)允许当事人请求法院撤销调解书(《仲裁法》第58条至第61条)，法院撤销调解书之后，当事人可就原纠纷起诉或申请仲裁。

笔者认为，当事人对于仲裁调解书与仲裁裁决的纠正途径应当是提起撤销仲裁裁决之诉。基于对仲裁性质和功能的尊重，法院应当通过比较慎重的法定程序来处理仲裁裁决的效力问题。同时，基于当事人程序保障原理，法律应以争讼程序解决当事人对仲裁裁决效力的争议。

(2)法院也可裁定不予执行(《仲裁法》第63条、第71条，《民事诉讼法》第213条、第258条)，在法院撤销调解书或裁定不予执行之后，当事人可就原纠纷起诉或申请仲裁等。笔者认为，法院以裁定不予执行的方式处理仲裁调解书与仲裁裁决的效力，是不合理的。因为不予执行裁定的法律效力仅是终结执行程序，并未直接撤销仲裁调解书与仲裁裁决。

根据《公证法》第39条的规定，对生效的公证调解协议，确有错误或违法之处，当事人、公证事项的利害关系人可以请求公证机构撤销。经公证的有给付内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的调解协议，法院裁定不予执行的，视为无效。

三、附论：民事调解与获得正当程序审判权

国际社会普遍认为，在现代法治社会，当人们的民事权益受到侵害或者发生争议时，享有获得正当程序审判权，即人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。那么，在多元化民事纠纷解决体系中，以调解等ADR方式解决民事纠纷，是否侵害纠纷主体获得正当程序审判权呢？

笔者认为，若纠纷主体自愿选择、调解人没有强行采用调解来解决民事纠纷(纠纷主体享有纠纷解决方式的选择权)，则不构成对其民事诉权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决途径或方式，让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求，选择相应的民事纠纷解决方式。

因此，立法上和司法中必须尊重当事人获得正当程序审判权。比如《人民调解工作若干规定》第4条中第1款规定：人民调解委员会调解民间纠纷，应当尊重当事人的民事诉权，不得因未经调解或者调解不成而阻止当事人向人民法院起诉。

若法律强制规定采用非诉讼方式(强制ADR)，则需有充足合理的根据。比如，对人事纠纷，以调解为诉讼审判的必经程序，其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷，能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。同时，“强制ADR”，仅限于适用的强制，并非指当事人必须接受处理的结果，也不意味剥夺当事人的诉权。

对于没有既判力的调解协议，若当事人不履行的，是就调解协议还是对原纠纷提起诉讼(或申请仲裁)呢？我国现行法律多未做出明文规定。只有《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第9条中规定，调解协议被法院撤销或者被认定无效后，当事人可以就原纠纷起诉。笔者认为，若调解协议是合法有效的，当事人可以根据该协议寻求诉讼等救济;若调解协议被确认为无效或被撤销的，当事人可以就原纠纷寻求诉讼等救济。

若调解等ADR方式解决民事纠纷的结果具有既判力的(比如仲裁调解书、法院调解书等)，则当事人应当能够通过法定途径获得诉讼救济。比如，允许当事人请求法院撤销仲裁调解书，若法院同意撤销的则当事人可就原纠纷起诉(或申请仲裁)。

 【作者简介】
邵明，中国人民大学法学院，副教授。

 【注释】
[1] 邵明：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社， 2007年，第10页
[2] 邵明：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社， 2007年，第24-25页。
[3] 王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，《中国社会科学》1994年第1期。
[4]季卫东：《法制与调解的悖论》，《法学研究》1989年第5期。
[5]范愉主编：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社， 2002年，第453-483页。
[6]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社， 1999年，第29页。
[7]〔日〕棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社， 2004年，第11-12页。
[8]〔德〕君特·哈格尔：《合意解决纠纷的法典化》，载范健主编：《中德法律继受与法典编纂》，法律出版社， 2000年。