毋意，毋必，毋固，毋我。
　　 ——《论语·子罕》

　　伴随着中国市场经济的发展，人们的社会生活、思维习惯也在发生着相应的变化；在以工商业占主导的城市中，人们互相之间的匿名化、陌生化，已经使个人主义或者自由主义拥有了存在和衍生的可能和空间，而与之相应的，在农村或者社区因人际关系相当紧密的社群主义就面临着挑战。中国社会处在一个激烈的转变中，社区到社会（from community to society）[1]不仅仅是居所位置的移转、人员编成的更新，而且更重要的是群体行为方式的转变。前者是显性的、物理意义的，而后者则更多蕴含着隐性的、心理意义的。作为调控行为的重要社会控制之一的法律，特别是国家制定法，在这个过程当中必须做出有效的回应，从立法上说，典型的，如私法自治、过失责任、所有权神圣这样的近代民法原则正在通过《合同法》、《物权法》等法典体现；从司法上说，越来越多的经过科班系统训练的强调讲证据、讲法条的专业人士正在履行着自己的职责，他们的政法话语或者道德话语[2]比起前辈正在减少，他们实际上垄断性的控制着社会正义。

　　必须承认，我们的法治正向着立法精细化、司法专门化的方向进步着，但立法的精细不过会是目的的良善和逻辑的圆恰，司法的专门则很可能陷入法条主义的胡同。社会不是被法律圈定的，很多新鲜和具体的问题可能并不存在于法条的字里行间，用法条主义的技术性话语也不能圆滑的剪裁和包装，而且，我们还不能否视和否认民意意味的自然理性对于某个案件给出的不同于法院判决意味的专业理性的判断。坚持实用主义，我分享了美国法官卡多佐的认识：“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的法律规则不可能永久性地证明其存在是合理的”[3]。不可否认，婚外情是近十数年中国愈加严重的社会现象或者问题，我将从最近发生的两个关于之的案例着手，展开语境的分析，试图指出现今中国变法模式下的问题和原因。

　　一

　　第一个案例大致是这样[4]：孪生兄妹张瞳、张雯出生并成长在山东的一个农民家庭，由于成绩不佳，早早地辍学，在未满十八周岁的时候他们随母亲来到青岛打工，留父亲在家务农。两兄妹每月大约挣得3000元，将其中的三分之二寄回家中补贴父亲之用。但是，他们的母亲却与工友顾某发生了不正当的男女关系，且已经同居。风月之事往往最是人们的谈资，无疑这两兄妹也成为了人们讥耻和同情的对象。他们在一个同为母亲工友的老乡宋某的帮助下，确实和查明了母亲偷情的事实和场所。七月一晚，三人冲入（新闻中用了“踹开门”一词）顾某住所，捉奸在床。他们“一拥而上，对着顾某就是一顿拳打脚踢”，在母亲的哀求和拉扯中，张瞳接过张雯递过来的水果刀，刺进了顾某的胸膛，后来又用水泥板砸打，最后顾某因失血性休克死亡。对于这个事实清楚、证据充足的社会危害较大的案子，法院的判决是：张瞳故意杀人罪，判了十年有期徒刑；不得假释。张雯和宋某故意伤害罪，判了三年有期徒刑。并且张氏兄妹及父母共同赔偿顾某家属各项经济损失共计19万元，限一个月交纳。

　　另一个案例则是“男子偷情后送纸条羞辱正牌丈夫遭殴打”[5]：一个农民工杨某的妻子于某谎称自己离婚五年，经媒婆的牵线与一清洁工（未婚）王某结识并同居。王某自己也承认后来知道了于某压根没有离婚，但尽管如此，两人仍然保持着情人关系，直到杨某一日将正在小屋睡觉的两人抓个正着，双方大吵一架。过后两三年，杨王二人常常狭路相逢，但勇者不出，只是斗气。去年二月，杨某收到一张纸条，上面写着：“……，老婆你都养不起，不要在南京丢脸了，去死吧！”杨某气得不行，但只能忍气吞声。又过几天，杨王两人又逢面，杠在一起，先是一番查实纸条是不是王某写的，王某供认不讳，趁杨某转身进厨房，拿起拖把先敲了过去，杨某也奋起反击，拿着棍子捅向王某的大腿，出了血案。一审法院的判决是杨某以故意伤害罪论判有期徒刑八个月，民事赔偿10500元。新闻稿中有这么两句：“他这个正牌丈夫讨说法不成”、“但他觉得自己挺‘倒霉’的”。

　　当然，这两个事件的更多细节被大大省略了，再加上我没有发现后续报道，无法全面系统准确无误地称述，但仅仅通过两段不长的文字，我们已经了解了大致案情和争议焦点：因母亲或者妻子的婚外情而出现的私力救济的主体子女或者丈夫被代表公权力的司法机关裁决行为不合法律而受到了刑事民事的制裁和惩罚。从教义学的角度，这样的判决结果没有什么不妥当的地方，根据刑法典第232条【故意杀人罪】和第234条【故意伤害罪】，审判简直无可挑剔，因为犯罪嫌疑人的行为根本就无需剪裁地落入了刑法的构成要件的模型当中（或许第二个案件还有可能涉及“正当防卫”）。但就是这样的判决可能倒真的看着让人扎眼，标题的赫目不仅仅是为了吸引读者，其实也潜在地表达了编辑的偏好：儿女捉母亲的奸蹲监狱，丈夫被妻子的情人辱还要遭刑役。但要注意：这样的表述其实忽略了在司法人员看来最重要的信息：他们都是故意出手，结果造成了被害人的死亡或轻伤。可是，这样的信息难道不是公开的吗？难道对这样结果知晓的敏感仅仅出自于受过专业训练的人士，普通老百姓就真倔得死不认账？还得认真地而非教条地分析这两起案件的受害者到底有哪些？我并不是要做道德化的说教，为弱者辩护，而是想说明对于婚外情这样已经成为当下中国社会顽疾之一的问题，在运用进口的技术时，我们不能忘记我们司法为的是谁。

　　二

　　传统教育氛围下，我们不得不承认男女之间“授受不亲”，妻妾要“恪守妇道”，休妻制度中淫乱等，已经成为了中国人的“文化无意识”[6]，仅仅用文化论解读可能会流于空谈，必要地需要制度化的理解。结合当时具体的社会生活背景，这样的要求并非如现在主流观点所诟病的是所谓的男权在作祟。出于古代环境中，社会生产的单一和粗放，男性由于普遍的生理优势而取得了事实上的社会优势地位，并且也只有这样，才能维系一个家庭、家族，乃至社会的存在发展，女性依附于男性是一种生存的必须选择。而当时生存环境的恶劣、医护技术的落后、健康状况的不佳，导致人的平均寿命不长。在古代，七十就“古来稀”了。因此，为了种族的延续，丈夫就有必要确保自己的妻子孕育、生产的是自己的后代，而考虑到高死亡率，丈夫生育的时间就会更短，这种看护就要加强，他们除了日常精心的照顾，还有就是依赖意识形态，使某一“世界观”统领全局，而排斥其他，令决策过程简化，节约信息费用[7]。

　　因为如此，在古代通奸就是不法的，于天理、人情、国法相左，不光对于通奸者家庭家族是伤害和侮辱，而且也有伤“地方风化”。对通奸男女，人们的惩罚包括心理的强制和物质的伤害：前者，即标签为“匹夫匹妇”“奸夫淫妇”“狗男女”，并且不直接诉诸公权力机关，而最通常的就是游街示众，被泼污水和吐口水；后者，则是严酷的肉刑，如“腐刑”和“幽闭”，甚至还有“骑木驴”、“零剐”这类更为血腥的刑罚[8]。而这些，作为民间法是长期存在，获得了国家公权力的认同和默许的。直到今天，通奸这样的行为从道德上仍然以夫妻不忠而为批判，从法律上也不可能因为自由主义而得到认可——现代法律保护的不是“通奸”，而是遭遇的言行上伤害的通奸者。但问题就出在这个地方：凭什么曾经法律打击的人，现代法律非但不支持反而保护？特别是具体到个案上，本我一次又一次地被压抑去追求超我时，我们的法官难道就没有一点战栗和不安？

　　就像在第一个案例中，我所强调的那些也许不够资格进入法官的视野：农民家庭、留父在家、众口铄金、七月流火，但就是这样的事实、这样的背景会让这个被法条精简的骨感案件显得丰满起来，意味也会深远起来，对于我们的法学透视研究才有价值，而不是简单的，甚至是幼稚的按图索骥或者依葫芦画瓢。农村比较于城市是个熟人社会，人员流动性小，互惠性大，交际密切，人与人之间彼此十分了解也容易形成制约，传统观念在这里仍然具有很强的生命力，民间法、习惯尽管有的可能游离于国家制定法之外，但在这里，强龙压不过地头蛇。在这样一种环境中生长了十八年的孩子，他们接受、认可、践行着这里的规范；“男女正，天地之大义也”[9]，或许他们并不知道这句话本身，但不意味着他们不对这句话有更深刻的感觉，他们比起城市人、比起在城市生活过一段时间的农村人对男女不轨更敏感更不齿，对于自由主义或者个人主义就难理解和认同，甚至，他们会用行动规避、修改、破坏婚姻法、刑法当中的某些条款，他们会疑惑：为什么骈居、通奸在他们看来可能甚至比杀人越货还“要不得”的行为却没有作为法律的打击对象？这不是加大普法宣传就能解决的问题，而是现代大量移植的法律在中国，尤其是农村有价无市的现象。再有，这两个孩子随母亲进城，把父亲留在农村，每月把微薄收入的大部分寄回去补贴家用，完全可以想见农村生活的艰辛和孩子们的孝感。因此，不难想象谁侵犯了父亲，这两生瓜蛋子的兄妹会拿出怎样的脾气。然而，现在侵犯者是他们的母亲。同样都是至亲，但父亲显然更值得同情，而且，更重要的，我推测，远在农村、通信不便（即使便利，这样消息他知道的可能性多大呢？哪怕确知，他的报复也要付出高昂的交际成本和执行成本）的父亲是不知晓的。用博弈论的道理，有效率的对不合作者施行惩罚，不在于加大严厉程度，而是针对他每次不合作采取打击，减少机会主义。然而，这对于那个父亲都不适用，因此，他的妻子就会率由旧章、得寸进尺，以至于让这件事情具有了外在性，“绯闻总是传得很快，张雯的妈妈很快成为了厂里工人茶余饭后的谈资，而张瞳和张雯也渐渐成了人们关注的对象”。面对父亲的不知、面对母亲的风流、面对外人的私语、面对自我的经历，还面对一套不愿面对他们的国家制定法，他们合谋捉奸并最后酿出血案，用句大词，算不算是一种个人面对历史的悲哀？然而，我们不能忽视这样的案子在中国还有很多，秋菊没有走远或离开。

　　另外，我注意到审理过程中，情人顾某的家属到庭的有：顾某年过七旬的母亲、妻子和12岁的儿子，他们提出民事赔偿额73万余元。一方面我深感这样的家庭“认真对待权利”（德沃金一书名），另一方面这不是“道路通向城市”（苏力一书名）的转变吗？过去讳莫如深，唯恐躲之不及的“丑事”现在诉之公堂，杨白劳向黄世仁叫板，我并非想说世道不古，而是在考量我们的法律、我们的司法如何恰当地有策略意味地回应这样的改变。

　　三

　　正如我一开始说的，从法条出发，这样的案子其实很简单，单刀直入，快刀斩本不乱的麻。但这样的结果会是什么？社会影响会是什么？尤其是在如今媒体无孔不入、鼓吹报导自由的时代。我认为不可欲。首先，对第一个案子当中三个孩子的判刑过重。尽管十年有期徒刑是故意杀人罪的除情节较轻的最低量刑档次，且法官可以引用刑法典第17条第四款说明自己已从轻或减轻刑罚来摆脱重刑的追究，但这样的判决对于这不满18周岁的孩子，对于这为了涤清家庭丑事[10]的农村孩子而言仍然是相当沉重，是不必要的。当然，搞法学/法律的不能只有慈爱之心，还得有严酷之心，但问题是哪个时候该慈爱，哪个时候该严酷？我无法二审维持原判，又没有减刑，想象十年之后，张瞳走出监狱他会面对什么样的世界，他会怎样面对这个世界。其次，这样的判决让人很难接受。不仅有前述定量的原因，还有定性的原因。中国的法治建设很大程度上说是移植的过程，观点、术语、技术、程序、制度等等很多是西方的发现。但是，从来都没有包治百病的灵丹妙药，倒是有不少难熬苦口的良药偏方。当我们包装好西方的“正义”“人权”送到中国时，我们容易忽视中国的历史的现实的实际：那就是曾经的传统仍然在发挥着巨大的力量在影响着中国人的行为方式，“道常无为，而无不为”，我们现代人以一种学科强权或者法律虚无主义忽视了法律多元；而另外，中国并没有像西方那样渐进地建立成熟统一的市场经济制度，就批量地复制了大量西方的法律制度和符号。司法的最终正当性和合法性来源于民意；中国司法必须考虑到中国老百姓，而不是一些留了洋的中国法学家的感受。为什么定罪？当然，实证来看，是要定罪的；但我如果追问：撇开法律，是可忍孰也可忍的中国人又多少？第二个案子中，丈夫被妻子的情人侮辱后动个手还要被刑责，换做法官你，能接受吗？再次，这样的判决容易造成国家公权力权威的弱化。总的来看，两个案子都带有复仇的性质，复仇作为制度随着国家公权力的强化而退出历史，并不是复仇制度有什么不好，而是我们在功能上找到了替代，但作为个体的复仇行为却不可能消失[11]。在间不容发的时刻，在四面碰壁的境遇，那是真的“该出手时就出手”。然而，一旦私力救济在这一领域形成了某种不成文规范，那必然对国家公权力构成威胁。但是，就如婚外情，当大多数人感到这是个问题时，却无法在国家制定法中找到制裁越轨者的依据，反而可能是制裁自己的可能，比如离婚。这样，怎么可能不激发复仇行为？法律需要权威感，但权威感不来自暴力，而是人们的自觉遵循。

　　似乎我很为杀人者或者伤害者叫屈，似乎我在肯定他们的不法行为，实证地说并不是。我只是指出了他们过激（可能未必）的行为背后不仅仅有人性基础，也有社会基础，而且类似这样的情形在中国很普遍，但是我们的立法、司法并未看到或者并未认同，而它们的自我中心论又在事实上受到挑战[12]。

　　要改变这样的局面，不应该还纠缠于对西方法律的崇拜和复制，而是要贴近群众、贴近生活、贴近实际，去看看存在于不起眼的角落中的但有着强劲生命力的属于中国人的习惯、惯例——不要总是抱着破四旧的心态看待历史，那其实是一种历史虚无和忽视人民创造的观点。在这个意义上，我们要保持开放的心胸，实用的姿态，不那么迷信法条、西方的制度，少谈一点政治正确，尝试着制度化的思路去分析事实。知道解决问题是不够的，而且还要真的解决问题，有效率的解决问题。
 
【作者简介】
孙少石，厦门大学法学院本科08级。

 【注释】
[1] Edward Alsworth Ross, “Social Control”, American Journal of Sociology, 1896/1.
[2] 苏力，“也许正在发生”，《比较法研究》，2001年第3期
[3] 卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年，第39页
[4] //www.sd.xinhuanet.com/news/2010-02/11/content_19013136.htm，最后的访问日期是2010年2月20日
[5] //news.sina.com.cn/s/2010-02-17/104119695079.shtml，最后的访问日期是2010年2月20日
[6] 易中天：《中国的男人和女人》，上海文艺出版社，2006，第220页
[7] 道格拉斯·C·诺斯：《经济史上的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆，1992年，第50页；波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，第四编
[8] 同注6
[9] 语出《易经》
[10] 美国学者帕克曾举例：假如我姑妈写了遗嘱让我继承她的遗产但她老是不死，我想要早日得到遗产，于是毒死姑妈。在这样的情况下，没有第二个给我遗产的姑妈，我也就不可能为了继承遗产再去杀人。
[11] 苏力：《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》，三联书店，2006年，第一章
[12] 最高法院常务副院长沈德咏在09年8月全国法院大法官社会主义法治理念专题研讨会上说，“当前，部分群众对司法的不信任感正在逐渐泛化成普遍社会心理，这是一种极其可怕的现象。”