【摘要】依据传统的行政法学理论，行政裁决权是一种行政权，对于行政裁决不服应当依照行政诉讼程序对裁决主体提起行政诉讼。这种认识导致了相关制度的建构越来越偏离现代纠纷解决机制的正常轨道。从行政权和司法权的本质来看，行政裁决权应当属于司法权，行政裁决制度属于现代委任司法制度的重要组成部分，只有以此为基础，才能理顺行政裁决与司法诉讼之间的关系，建立符合现代社会需求的多元和规范的纠纷解决机制。
【英文摘要】In the traditional administrative law, the power of administrative adjudication belongs to the administrative power, and so the party has the right to take administrative proceedings against the Administrations who make administrative adjudication, if he objects to this adjudication. This theory is not right, because it deviates from the normal track of the Conflict resolution mechanisms of modern society. From the nature of administrative power and judicial power, the administrative adjudication belongs to the judicial power. There is no doubt that we can rationalize the relationship of the administrative adjudication and judicial procedure based on it.
【关键词】行政裁决；司法权；替代性纠纷解决机制
【英文关键词】judicial procedure;separation of powers;the delegated judicial power；Alternative Dispute Resolution
【写作年份】2009年

 【正文】

　　一、行政裁决理论溯源

　　人们通常认为，“为了政治自由的建立和维护，关键是要将政府划分为立法、行政和司法三部门或三部分。三个部门中的每个部门都有相应的，可确定的政府职能，即立法、行政和司法的职能。政府的每个部门都一定要限于行使自己的职能，不允许侵蚀其他部门的职能。进而组成这三个政府机构的人员一定要保持分离和不同，不允许任何个人同时是一个以上部门的成员。”[1]然而，在今天看来，这种建立在“机构分立”、“职能分立”和“人员分立”基础之上的权力分立理论不过是一种抽象且过于理想化的指南而已，其不但过于乐观地假定国家的统治权是可以按照权力的不同性质进行明确的界分，而且过于天真地认为可以将不同的意志活动和执行活动分别赋予不同的机关从而实现它们的彼此制衡。而如果我们关注一下各国的政治实践，那么大概就会像沃尔特·白哲特（Bagehot， Walter）一样嘲笑和攻击这一“纯粹学说”了，[2]因为资产阶级革命之后所建立起来的各国分权体制不但没有与此一理论完全一致，而且由于对于权力自身的理解存在差异，各国的宪政制度和权力分立体系实际上呈现出不同的形态。

　　另外，此一理论中所隐含着的“可以在政府的各部门之间对政府职能做独到的划分，做到任何部门都不再需要行使其他部门的职能。从来也没有实现过，即使可能，事实上也不可欲，因为它将涉及政府活动的中断，而这是无法容忍的。”[3]甚至“人员的分立”在议会内阁制国家（比如英国）也都实现不了。进入现代社会以后，随着人类社会关系的复杂化，政府所要承担的公共服务职责也越来越庞杂，与此相伴而生的是，在传统权力分类之外出现了越来越多的具有新内容的国家权力，这使得传统分权理论难以应对权力的扩张和彼此交织所带来的权力属性识别方面的挑战。于是，权力分立理论真正可以保留下来仅仅是“机构的分立”这一较易实现的目标。而当人类迈入现代社会以后，社会关系的复杂化使得政府所要承担的公共服务职责也越来越庞杂，与此相伴而生的是，在传统权力分类之外出现了越来越多的具有新内容的国家权力，这使得传统分权理论难以应对权力的扩张和彼此交织所带来的权力属性识别方面的挑战。

　　令人匪夷所思的是，这时一种简化版的权力分类标准开始出现，即人们开始认为，应当以该权力的行使主体而非该权力自身作为界定某一权力的属性的标准，这仿佛是在说，权力自身并非一种客观存在，其仅仅依赖于行使该权力的主体来确定自身。比如，人们通常相信行政机关行使的法规制定权属于行政权，而之所以做出这样的判断，原因在于该法规的制定主体是行政机关而非立法机关。于是，机构的分立成为划分权力的标准，而真正的标准——机构的分立源自权力属性的不同因而有分立的必要和可能——却被人们忘却。

　　在这一理论指导下，关于行政机关裁决民事纠纷的“行政裁决”行为学界已经基本达成共识。人们通常认为，行政裁决是指行政主体依据法律授权，并依照法定的程序，对当事人之间发生的与行政管理活动相关但与合同无关的民事纠纷进行裁决的一种行政行为。[4]如果认真推敲，我们就会发现这一传统的行政裁决理论实际上包含了三个极为重要的内容：（一）尽管存在广义与狭义之分，但行政法上所讨论的行政裁决的范围通常被限定在“与行政管理有关的民事纠纷”领域；[5]（二）行政裁决被看作是一个有法律效力的具体行政行为；（三）如果对该行为不服，应当依照行政诉讼的程序将裁决机关推上被告席，藉此来审查此一行政行为的合法性。

　　对于此一传统的行政裁决理论，本文所要做的工作并不是简单地表示赞同抑或反对。我们首先关注的是，作为一种权力而存在的行政裁决权，应当如何在行政权与司法权之间找到自身准确的定位；其次对于因不服行政裁决行为而提起的诉讼，相关的诉讼制度应当如何架构。

　　二、传统行政裁决理论所存在的问题

　　传统行政裁决理论认为，行政裁决权尽管具有司法权的属性，但由于是行政主体在行使该项权力，因此其在本质上依然是一种行政权，而经过行政裁决的民事纠纷就已经包含了民事法律关系和行政法律关系双重法律关系，这时如果对于行政裁决不服的话，那么应当依据行政诉讼程序对行政主体提起行政诉讼，而不是就原来的民事纠纷提起民事诉讼。另外，由于认为行政裁决权是一种行政权，一些学者甚至由此得出结论，认为行政裁决制度的存在破坏了法治原则，破坏了国家行政机关和司法机关之间的分工，影响了公民诉讼权的行使，进而断定该制度存在的宪法根据不足，甚至存在违宪的可能。[6]

　　1990年之后，这些论说不仅逐渐成为学界的共识，而且深刻影响到国家法律以及相关司法解释的制定实施，并给当下中国社会纠纷的解决带来了很多的问题：

　　首先，在诉讼领域，依据此一理论所建立的诉讼制度是，对于因不服行政裁决而提起的诉讼依照行政诉讼而非民事诉讼程序来进行审理。[7]特别是在1991年5月，随着最高人民法院发布了《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》），[8]对于行政裁决不服而提起的诉讼就完全依照行政诉讼的程序而进行了。到1993年，为了解决《意见》与司法部发布的《关于适用<人民调解委员会组织条例>第9条第2款有关问题的通知》（ 1991年12月2日）之间的矛盾，[9]最高人民法院又在其所发布的《关于如何处理经乡（镇）人民政府调处的民间纠纷的通知》中设立了另外一项制度，即对行政调解不服而提起的诉讼，应当以原纠纷当事人为诉讼两造而进行民事诉讼。[10]这样诉讼的性质和救济的渠道就因为行政机关对于纠纷的处理方式不同而发生了变化。虽然2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的出台使1991年《意见》失效，但该《解释》第1条和第61条的规定实际上依然延续1991年以来的做法。而且实践中对行政裁决依然是提起行政诉讼，而对行政调解不服则提起民事诉讼。[11]这样的制度设计与诉讼原理并不相符，因为案件的性质应当根据纠纷的性质确定，而不能以行政机关对纠纷的不同处理方式来确定。

　　其次，由于对行政裁决不服提起的诉讼是行政诉讼，这意味着行政机关每做一次裁决就多了一份被起诉的风险。这就使得行政机关为了避免被推上被告席，一方面对于那些应该进行行政裁决的民事纠纷往往“消极怠工”久拖不裁，从而造成大量纠纷未能得到及时处理；另一方面对推脱不掉的纠纷则主要是采用调解手段加以解决，从而避免自身承担责任。于是，行政裁决制度就越来越多地被虚置起来，而大量本来可以通过行政裁决解决的民事纠纷，却一股脑地直接推向了法院。使得本应作为社会纠纷解决最后一道防线的法院，却冲在了纠纷解决的最前沿。[12]

　　第三，基于行政裁决缺乏宪法依据并侵蚀了法院审判权的观念，从1990年代后期，在相关法律的制定或修订中，出现了大量削减行政裁决的现象。比如1995年修订的《食品卫生法》将《食品卫生法（试行）》规定的“损害赔偿要求，由县以上卫生行政部门处理”的规定取消，改为由违法行为人“依法承担民事赔偿责任”；2006年 3月起施行的《治安管理处罚法》将原来《治安管理处罚条例》中规定的“公安机关对违反治安管理的行为造成的损失或者伤害，可以裁决由违反治安管理的人赔偿损失或者负担医疗费用”的规定取消。1999年修订的《海洋环境保护法》，2000年修订的《专利法》、《大气污染防治法》、《药品管理法》、《商标法》，2002年修订的《草原法》等也都分别将行政主体的行政裁决权予以取消。[13]

　　三、行政裁决权的重新定位

　　在1990年代，人们对于行政机关是否可能会因为担心当被告而“消极怠工”并不担心，与之相反，生活在数千年崇尚儒家中庸文化和具有厌诉传统国度中的中国民众是否会对强有力的行政权提起诉讼则是那一时期社会关注的焦点。然而，在今天看来，这种担心实在是杞人忧天了。而且在中国进入“诉讼爆炸时代”已经不是什么新闻的今天，也不应当再将纠纷解决的重任完全放在法院身上，而是应当设计出一套彼此相互独立、层次分明且相互配合的纠纷解决机制。而要建立这样一套机制，亟需重新定位行政裁决权的性质，并在此基础上建立更为规范和完善的行政裁决与诉讼制度之间的关系。

　　（一）行政裁决权是一种司法权

　　在哲学上，人们通常认为，一个事物的根本性质是由该事物本身固有的特殊矛盾所决定的，其是一种必然性和规律性的反映。那么司法权的本质是什么？行政权的本质又是什么？厘清这两个彼此相关的问题是我们定位某一权力的权力属性的前提和基础。

　　我们认为，尽管对于司法权与行政权的界定，人们一直争论不休，然而如果将司法权的本质定位为一种判断权， 将行政权的本质定位为一种管理权则不会产生太大的争议。那么何谓“判断”？ 我们认为判断即是一种对于事物真/假、是/非、美/丑、曲/直等方面的认识。在法律领域，按照卢曼的社会系统理论，所谓“判断”即是要依赖于合法律/不合法律的二元代码对法律问题加以认识。[14]这即是说，司法权就是对法律问题的一种裁判权，其通常具有三个方面的特征：一是对案件进行裁判，“要使法院发挥作用，就得有争讼的案件”；二是“审理私人案件，不能对全国的一般原则进行宣判”；三是“只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动。”[15]

　　以此观之，行政裁决权作为一种具有裁判性、个别性和被动性的权力，显然应当属于司法权的一种。首先，行政裁决并非行政主体依据法律的规定主动进行的单方的管理活动，其特殊性在于，行政主体是居于独立且超然的第三方的地位进行合法律/不合法律的法律判断的，因此其是一种裁判权；其次，这种判断并不针对抽象的原则或者普遍的事务，因此其并非是立法权；再次，行政裁判权的启动依赖于民事纠纷当事人的申请，并不能主动实施，而且只有在收到申请之后，行政主体才可以依法做出判断，这很显然是司法权的属性。

　　诚如上文所述，传统的行政裁决理论之所以把行政裁决作为一种行政行为来看待，是因为我们长期以来把权力/权力行使机关的关系本末倒置，认为行政裁决是由行政机关行使，因此就是一种行政权。然而，我们应当看到，无论是行政立法还是行政司法，虽然都是由行政机关来行使权力，但并未改变立法权和司法权的性质，所不同的只是这些权力在不同的机关转移而已。其实，立法权、行政权由哪些机关行使并不重要，重要的是不管哪个机关行使立法权、行政权，都必须尊重该权力的特性和遵循该权力行使的原则和规律。……行政机关解决纠纷的行为不是行政行为，而是司法行为。[16]

　　（二）委任司法的必要性和可能性

　　很显然，到今天为止，认为法院应当将司法权紧紧地握在自己的手中并去裁决社会的所有纠纷是极为幼稚的。因为对于当事人来说，司法程序的启动和进行成本（包括时间、精力、金钱等）极高；而对于法院来说，随着社会分工的细化，法官们所拥有的知识和能力已经不足以应对高度专业化的纠纷的裁决；另外社会纠纷如此之多，也不是可以通过增加法院和法官的数量就可以完全解决的。此时，行政机关却因为其自身的专业、高效和成本低廉可以对越来越多的民事纠纷进行裁决和调解。因此授予行政机关以委任司法权就十分必要。诚如威廉·韦德评价的那样，20世纪的社会立法设立裁判所仅仅是出于行政上的原因，是因为它能够提供一种较为迅速、经济，也更为便捷的公正裁判。它是处理大量有关福利计划的小额请求的必要设施。法院的法律程序是琐碎、缓慢、费用昂贵，它的缺陷也正是其优点，因为法院的任务是实现高标准的公正。一般而言，公众总是需要尽可能的最好的产品，并准备为此付出代价。但在处理社会事务当中，目的就不同了。这个目标并不是不惜任何代价以获得最好的结果，而是在符合有效管理的基础上取得最好的结果。为了节省国家和当事人的开支应当使争议得到迅速和经济的处理。[17]

　　同时，即便是在美国这种实行三权分立的国家，通过“公权力理论”和新司法审查理论，行政机关行使委任司法权的正当性和合法性在理论上也已经解决。在前一种理论中，法院认为国会在其权限内所制定的法律中，有些事项政府以主权者的资格进行活动和诉讼，以公共利益为内容，属于公权力。对于公权力的争端可由法院受理，国会也可以制定法律授予非司法机关受理这类争端。而对于私权利的争端完全由法院受理；到1930年代，当公权力理论遭遇挑战而无法应对工人和雇主之间这种由于职业原因而引起的赔偿争端时，最高法院又通过克罗威尔诉本森一案确定了以下原则——宪法第3条只规定司法权属于法院，不要求为了保持司法权的基本特征，一切私权利案件必须由法院审理。宪法不妨碍国会规定用行政方法审理私权利案件。经验证明，为了处理成千上万的私权案件，行政方法是非常重要的。只要行政机关的裁决受法院司法审查的监督，宪法第3条规定的司法权的本质就已经保全。[18]

　　（三）行政裁决与诉讼制度关系的重构

　　如果我们认为上述的论证是有说服力的话，那么就应当重新审视行政裁决与诉讼制度之间的关系。因为如果将行政裁决权定位为司法权，行政机关所行使的行政裁决行为定位为司法行为的话，那么很显然，如同一审法院所做出的民事初审裁决那样，行政裁决也是一种司法性质的裁决，而且具有初审的性质，特殊之处仅仅表现为其在行政机关内部进行。而如果当事人对行政裁决不服的话，那么其应当对行政裁决提起民事“上诉”，而不是以裁决机关为被告提起行政诉讼。英国的行政裁判所和美国的行政法官就是此种制度的典型。[19]

　　这样以来，诸多问题将会迎刃而解。首先，由于此时的行政裁决已经成为司法裁决的一部分，尽管其依然需要接受司法审查，但就像一审法院不用担心因为诉讼当事人对于初审判决的不服而把自身告上上诉法院一样，行政机关也不用担心民事纠纷当事人对行政裁判不服而将自己推上被告席。这将促使行政机关更加积极履行而非逃避行政裁判职能。于是学者们所担心的“出现行政裁决与司法裁决并存的局面”不但得以化解，而且将会使大量纠纷得以高效快速地解决；[20]其次，当行政机关积极履行行政裁判职能的时候，这道化解社会矛盾和纠纷的强有力“防线”无疑将会在当下中国筑起，而这不但意味着法院真正可以成为社会纠纷解决的最后一道防线，而且将为建立一套彼此相互独立、层次分明且相互配合的纠纷解决机制提供了强有力的保障。最后，对于公民来说，其诉讼权的核心在于有权要求司法机关对民事争议进行最终审查和解决。如果行政裁决权能够得以真正的运行，而且当事人对行政裁决不服依然可以向法院提起诉讼，那么公民自身的诉讼权不但不会受到太大的影响，而且还有利于其自身合法权利的及时保障。

　　四、结语

　　当然，我们并不是说当下中国的行政裁决制度不需要任何的改革和完善就可以直接带来如此之多的益处。现行的行政裁决制度中依然存在着行政裁决主体不独立，行政裁决程序不完善，行政裁决与法院审理程序不衔接等诸多问题。[21]为此我们需要尽快制定《行政裁判所法》，逐步建立和完善行政裁判所制度，并进一步完善行政裁决的相关程序。[22]

　　我们认为，对行政裁决理论以及相关制度建设来说，当下最为重要的是，首先要承认行政裁决权是一种司法权，承认其作为委任司法的重要组成部分具有正当性、合法性和必要性，然后以此为基础，依照现代法治的要求， 加强对行政裁决权的监督和制衡力度，从而建构更为合理和完善的行政裁决制度和现代纠纷解决机制。
 
【作者简介】
沈开举（1962—），男，汉族，河南固始人，法学博士，郑州大学法学院教授、博士生导师，兼任中国法学会行政法学会副会长等职，研究方向为行政法。
 
【注释】
[1] 【英】维尔：《宪政与分权》，苏力译，北京：三联书店1997年10月版，第12页。
[2]白哲特对于三权分立理论的攻击可以参见其在1865年所著的《英国宪制》一书。【英】沃尔特？白哲特：《英国宪制》，李国庆译，北京大学出版社，2005年版，第224页往下。
[3] 【英】维尔：《宪政与分权》，苏力译，北京：三联书店1997年10月版，第303页。
[4]相关讨论可以参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社，2005年版，第265页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社，2005年1月版，第288页；胡建森：《行政法学》，法律出版社，2003年版，第273页。
[5]在日本行政法学界也有同样的观点，比如棚赖孝雄就认为审判外纠纷解决机关的一个基准是“处理的对象是个人或者私人团体间的纠纷。”【日】棚赖孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，北京：中国政法大学出版社，2004年版.第74页。
[6] 金光明：《论治安赔偿裁决的废止——基于行政权和司法权分立的法理分析》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》，2005年第3期；亦可参见余凌云：《治安管理处罚法的具体适用问题》，北京：中国人民公安大学出版社，2006年版，第9-10页。
[7] 在1990年之前，对行政裁决不服而提起的诉讼是依照民事诉讼程序而进行的，并为相关的立法解释、司法解释和行政解释所肯定。相关规定可以参见最高人民法院在《关于人民法院审理案件如何适用<土地管理法>第13条、<森林法>第14条规定的批复》（1987年7月31日）；全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会针对最高人民法院关于《治安案件当事人对公安机关的赔偿裁决不服的，是否有权向法院提起诉讼》的询问中答复（1988年8月20日，）；以及，司法部发布《民间纠纷处理办法》（1990年4月19日）。
[8]该《意见》第4条和第7条明确规定 “公民、法人或者其他组织对行政机关就赔偿问题所作的裁决不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。”“公民、法人或者其他组织对人民政府或者其主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应作为行政案件受理。”
[9]司法部在该《通知》中指出：“经商最高人民法院，现明确以下几点：……（二）当事人对基层人民政府处理决定不服的，可在法定期限内就原纠纷向人民法院提起民事诉讼。”这一规定由于与最高人民法院的《意见》第4条、第7条的规定不一致，一度引起司法系统对基层人民政府就民间纠纷所作行政裁决案件定性的混乱。
[10] 该通知规定，“民间纠纷经司法助理员调解，当事人未达成协议或者达成协议后又反悔，如果一方直接向人民法院起诉，或者先请求乡（镇）人民政府处理但不服处理决定而向人民法院起诉的，人民法院应当作为民事案件依法处理，以原纠纷的双方为案件当事人。”
[11]该《解释》第1条规定，“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”；第61条规定“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”
[12] 沈开举：《法院是最后一道防线》，载《民主与法制》， 2007年，第15期。
[13]相关法律的统计引自王小红：《我国行政裁决制度存在合宪论》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2008年第5期。
[14] Niklas Luhmann，Soziales System，Frankfurt am Main，1984；亦可参见【德】 尤根.哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京：三联书店，2003年8月，第61页往下。
[15] 【法】托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，沈阳出版社，1999年版，第119-120页。当代著名的思想家哈贝马斯从其著名的商谈理论出发，对司法权与行政权的区别进行这样的论证，即司法权属于规范性运用，而行政权则属于实施层面的权力，哈贝马斯反对将执行司法判决的权力视为司法权的组成部分，因为在哈贝马斯看来，由于执行司法判决的权力本质上是一种行政权力，因此其应该被排除在司法权之外，即在司法权的运作过程中，只有裁判的作出才可以被作为是司法权的存在，而支撑司法判决的执行权则应当是一种行政权。这也是为什么司法权要得到原被告两造的承认和信服，要得到法律职业共同体乃至社会认同就必须强调判决理由的原因。相关论文可以参见[德] 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店，2003年8月版，第六章往下。
[16] 沈开举：《委任司法初探——从行政机关解决纠纷行为的性质谈起》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版），2007年第1期。
[17] 【英】威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社，1997年版，第620一621页。
[18]关于克罗威尔诉本森一案参见C rowell v.Benson，285 U.S.22（1932）；另外1980年代中期的Thomas v.Union Carbide Agric.Products Co.，473 U.S.568（1985）；Commodity Futures Trading Comm’n v.Schor，478 U.S.833（1986）.两案则推动了这一理论的发展和巩固。
[19]关于英国行政裁判所制度的详细介绍可以参见王名扬：《英国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1987年版，第144—145页；关于美国行政法官制度的详细介绍可以参见王名扬：《美国行政法》，北京：中国法制出版社，1995年版，第449—452页。
[20] 林莉红：《关于行政机关居间裁决诉讼性质的研讨》，载《法商研究》，1997年第4期。
[21]比如，如果我们把行政裁决作为向法院提起诉讼的前置程序，那么也有可能是延缓而不是及时保障了当事人获得救济的权利。因此，对于何种事项应当适用行政裁决前置制度就需要审慎地加以思量。另外，对于行政裁决的期限也应当有所限制，从而防止行政机关进行不合理的拖延进而损害当事人的利益。
[22]关于完善我国行政裁决制度和程序的详细建议可以参见沈开举：《委任司法初探——从行政机关解决纠纷行为的性质谈起》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版），2007年第1期。另外，值得注意的是，2008年11月19日国务院常务会议讨论并原则通过的《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷仲裁法（草案）》规定“国家应当建立符合中国实际的农村土地承包经营纠纷仲裁制度”，我们期待着这一法律的通过能够为中国行政裁决制度的建立和完善提供一个“试错性”的范例。相关报道可以参见《国务院讨论并原则通过农村土地纠纷仲裁法草案》，载《农民日报》，2008年11月20日。