王文杰律师-你以实际施工人的名义起诉发包方，凭什么？
你以实际施工人的名义起诉发包方，凭什么？
注：本篇代理词发表在2010年3月1日的《造价师》报
注：一审判决后，恒木（中港）有限公司不服，委托我作二审代理人，经过二审开庭审理，目前二审法院以一审法院违反法定程序为由裁定发回重审。以下是我在二审阶段发表的代理词。
注：本篇代理词包括程序和实体部分共计18000多字，考虑版面篇幅，删掉实体部分，只保留程序部分。
——案外人以实际施工人名义起诉发包人讨要工程款案二审代理词
提示：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（以下简称“第二十六条”）
自二○○五年一月一日该司法解释施行以来，已经形成了一大批实际施工人适用第二十六条起诉的诉讼案件。司法解释和法院的审判实践对实际施工人和发包人的利益均产生重大影响，但在法院的审判实践中具体如何适用该条规定，还存在差异。希望本案对正确理解和适用第二十六条第二款有一定的借鉴意义。
案情简介：
2004年3月15日，恒木（中港）有限公司与北京中色三极经贸有限公司签订《精装工程合约》一份，合同采用固定价格形式，包干总价为6303480 .35元，同时约定：清拆及安装假天花为暂定项目，该项目造价上限为20万。
2004年4月29日，双方根据新的工程范围变化情况，又签署了一份《补充合约条文》。约定：根据《精装工程合约》的条文及项目清单，双方确认总造价人民币6500000元（含暂定项目），另约定：恒木（中港）有限公司需向北京中色三极经贸有限公司支付1300000元，作为增加项目之总包干价。
随后，工程进入施工阶段，北京中色三极有限公司委派崔苏中为工地履行合同的代表。
工程完工后，双方根据合同的实际履行情况及项目的增减情况，签订了一份《互不追讨及索偿协议》。约定：经甲乙双方同意，根据下列工程款余额，作为互不追讨即索偿之条文，金额如下：978090.30元。至此，恒木（中港）有限公司已向北京中色三极经贸有限公司支付了全部的工程款。
2007年5月 8日，案外人崔苏中以《互不追讨及索偿协议》是在受到胁迫的情况下签订为由，以实际施工人的名义向法院提起诉讼，请求法院撤销该协议，要求恒木（中港）有限公司向崔苏中支付工程款。
法院受案后，为查清案件事实，追加北京中色三极公司为本案第三人，因北京中色三极经贸有限公司已被吊销营业执照，下落不明，法院用公告形式送达开庭传票。
一审中，法官曾询问恒木（中港）有限公司：你对崔苏中的主体身份有无异议？恒木（中港）有限公司代理人回答：签订合同，履行合同的都是崔苏中，对崔苏中其主体身份没有异议。
一审法院据此认定并判决：崔苏中以北京中色三极公司名义实际承包该工程，《互不追讨及索偿协议》合法有效，无须撤销，但其效力范围只是针对《补充合约条文》中的650万工程款，不包括增加的130万工程款，因此，判令恒木（中港）有限公司向崔苏中支付工程款130万元。
一审判决后，恒木（中港）有限公司不服，委托我作二审代理人，经过二审开庭审理，目前二审法院以一审法院违反法定程序为由裁定发回重审。以下是我在二审阶段发表的代理词。
代理词：
尊敬的审判长、审判员：
鉴于本代理人的身份已被法庭确认，作为上诉人恒木（中港）有限公司的代理人，现就本案发表以下代理意见，请求合议庭采纳。
一、本案的基本事实：
1、合同的订立情况：
2004年 3月15 日，恒木（中港）有限公司与北京中色三极经贸有限公司签订《精装工程合约》一份。双方约定：恒木（中港）有限公司作为发包方，北京中色三极经贸有限公司作为承包方以“包工包料”的方式承包北京京广中心的“公寓楼返装工程”。工程内容见附录。双方采用工程量清单计价模式计价，由恒木（中港）有限公司编制工程量清单，北京中色三极经贸有限公司在工程量清单上报出单价并汇出总价，最终双方商定全单包干价为人民币6303480.25元。同时约定：拆除及安装全部石膏板假天花，为本合约的暂定项目，如需施工，造价上限不超过人民币200000元。双方还特别约定：承包金额除按本合约的规定外，不得以任何方法调整和变更。质量标准见样板间。北京中色三极经贸有限公司在合约上加盖了自己的法人财务印章（见证据一：《精装工程合约》）。
2004年4月29日，双方根据新的工程变化情况，经过协商又签署了一份《补充合约条文》。《补充合约条文》约定：根据《精装工程合约》的条文及项目清单，双方确认总造价为人民币6500000元整（含清拆及新造所有天花板工程在内）。另约定恒木（中港）有限公司需向北京中色三极经贸有限公司支付1300000元，作为京广中心增加项目之总包干价。北京中色三极经贸有限公司在《补充合约条文》上加盖了自己的法人财务印章（见证据二：《补充合约条文》）。
同日，北京中色三极经贸有限公司向恒木（中港）有限公司出具履行保函一份。履行保函记载以下内容：工程承包方为北京中色三极经贸有限公司，并盖有北京中色三极经贸有限公司法人财务印章。该保函还明确清楚地记载崔苏中只是获授权代表和合同履行的担保人，不是工程的承包方（见证据四：履行保函）。这份履行保函是北京中色三极经贸有限公司保证自己履行合同的承诺，如果没有这份承诺，恒木（中港）有限公司不可能把工程发包给北京中色三极经贸有限公司。
但是，在施工过程中，北京中色三极经贸有限公司没有完全按照双方签订的施工合同的内容和双方认可的样板间进行施工，经常偷工减料和使用劣质材料，致使工程完工后，还留有诸多质量问题，时至今日还在不断维修中。由于北京中色三极经贸有限公司的上述行为让业主很不满意，恒木（中港）有限公司不得不进行危机公关来维护自己的商业信誉。尽管如此，上诉人在客户中的商业信誉还是受到了极大的毁损，直接和间接的经济损失更是无法估计。
本案所涉工程全部完工后，鉴于北京中色三极经贸有限公司上述种种不守诚信的情形，双方考虑合同的实际履行情况以及项目的增减情况，经过充分协商和权衡，恒木（中港）有限公司与北京中色三极经贸有限公司签订了《互不追讨及索偿协议》。协议约定：鉴于乙方未能遵守合约内之条文及精神处理标题工程项目，因而导致甲方损失，经甲乙双方同意，根据下列工程款余额，作为互不追讨及索偿之协议条文，金额如下：978090.30元人民币。协议签订时，北京中色三极经贸有限公司为了充分显示自己的信用程度以及对这份《互不追讨及索偿协议》的认可程度，不仅在协议上加盖了自己的法人财务印章，还让崔在上面加盖了自己的手戳并由崔苏中亲笔签下了自己的姓名（见证据三：《互不追讨及索偿协议》）。
2、合同的履行情况：
在北京中色三极经贸有限公司与恒木（中港）有限公司签署《互不追讨及索偿协议》后，上诉人便以支票的形式向北京中色三极经贸有限公司支付了余款，北京中色三极经贸有限公司在收取余款后一直到现在，从未对《互不追讨及索偿协议》提出过任何异议。
合同履行过程中，所有的工程款都是用支票形式转入北京中色三极经贸有限公司支付（见证据五：付款明细）。
综上，与上诉人签订合同、履行合同的主体均是北京中色三极经贸有限公司，而不是案外人崔苏中，本案合同与崔苏中没有直接的厉害关系。
但是让上诉人深感意外的是，案外人崔苏中竟然以实际施工人的名义提起诉讼，要求恒木（中港）有限公司向其支付工程款。
二、崔苏中不具备本案原告的主体资格
理由如下：
1、从北京中色三极经贸有限公司向上诉人提交的履行保函来看，崔苏中是北京中色三极经贸有限公司授权履约代表和履约担保人（见履行保函），其行为是职务行为，他代表的是北京中色三极经贸有限公司。崔苏中不是本案施工合同的相对人，崔苏中起诉恒木（中港）有限公司违反合同的相对性原则。
从本案证据来看，与上诉人签订合同、变更合同、出具履约保函、实际履行合同，收取工程款，签订最终结算协议的对方当事人都是北京中色三极经贸有限公司，合同的权利义务跟崔苏中没有直接的利害关系。因此，代理人认为，崔苏中用北京中色三极经贸有限公司与恒木（中港）有限公司的合同关系来向恒木（中港）有限公司主张权利，不符合合同法相对性原则。
2、崔苏中不具备实际施工人的资格条件。
实际施工人是无效合同的承包人，主要是指转承包人，违法分包的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人。
实际施工人所承包的工程是通过挂靠、转包或违法分包来的，在转包或违法分包，挂靠中存在着两个合同关系，一是实际施工人与其上家即与挂靠、转包、违法分包企业之间的法律关系；二是实际施工人的上家与发包人的合同关系。由此可以看出，实际施工人的身份是基于他跟他的上家也就是被挂靠、转包或违法分包企业之间的合同关系确定的。
具体到本案，涉及三方当事人，两个法律关系。一是恒木（中港）有限公司与北京中色三极经贸有限公司之间的合同关系。二是崔苏中与北京中色三极经贸有限公司之间的法律关系（假设有的话，应由崔苏中举证证明）。崔苏中如果认为自己是实际施工人，他必须举证说明他跟北京中色三极经贸有限公司之间的合同关系。因为，他的实际施工人身份是基于他跟北京中色三极经贸有限公司之间的合同关系确定的。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第1条，原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。
由崔苏中举证证明他跟北京中色三极经贸有限公司之间的关系是确定其主体身份的关键。
事实上，在庭审过程中，被上诉人从来没有提交证明他跟北京中色三极经贸有限公司之间关系的任何证据，因此，代理人认为崔苏中不具备实际施工人的条件或者说没有证据证明崔苏中是实际施工人。一审法院允许他以实际施工人的身份起诉发包人，没有事实依据，违反了法定程序。
3、实际施工人突破合同的相对性，只能是对主体的突破，不是对合同权利义务的突破。因此，代理人认为，崔苏中在没有证明他跟北京中色三极经贸有限公司之间是何种法律关系的情况下提出的诉讼请求是没有事实根据和法律依据的。
本案涉及三方当事人，两个不同的法律关系，一个是恒木（中港）有限公司与北京中色三极经贸有限公司之间的发承包合同，二是北京中色三极经贸有限公司与崔苏中之间的挂靠、转包或非法分包合同关系（假设有的话）。如果这样的事实成立的话，那么催苏中以实际施工人的身份作为原告起诉发包人恒木（中港）有限公司，从诉讼主体上来说符合《施工合同法解释》第26条第2款的规定。理论上讲这是对合同相对性原则的突破，但是这种突破，只能是对合同主体上的突破，不能是对合同权利义务的突破或替代，因为这是两个独立的、不同的法律关系，权利和义务是不一样的，尤其是价格条款肯定是不同的，否则的话被挂靠、转包或违法分包就没有利益空间了。这一点可以从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条得到证明。我要说明的意思是：崔苏中以实际施工人的身份起诉发包人恒木（中港）有限公司，提出的诉讼请求首先要依据他跟北京中色三极经贸有限公司之间的合同权利义务，要向法庭举证说明北京中色三极经贸有限公司之间是怎样计算合同价格、怎样结算的，具体北京中色三极经贸有限公司还欠不欠，欠多少工程款？也就是说明你跟北京中色三极经贸有限公司先结算，如果能证明北京中色三极经贸有限公司还欠着你的工程款，你才可以向发包人恒木（中港）有限公司提出诉讼请求。这一点从司法解释第26条第2款说得非常清楚。发包人只是在“欠付工程价款范围内”对实际施工人承担责任。恒木（中港）有限公司向实际施工人崔苏中承担的不是实体责任，而是替代责任。因为“欠付工程价款”指的是“欠付转包人或违法分包人”工程价款，具体到本案指的是恒木（中港）有限公司欠付北京中色三极经贸有限公司的价款范围，而不是欠付实际施工人的价款范围。
在庭审中，崔苏中从来没有提交这样的证据证明他跟北京中色三极经贸有限公司之间存在合同关系，更没有拿出北京中色三极经贸有限公司欠他工程款的证据，因此上诉人认为崔苏中提出的诉讼请求没有事实依据。
4、在一审中，上诉人曾经明确表示对崔苏中的主体身份没有异议。代理人认为，上诉人的这一认可是无效的。理由如下：
（1）、这一认可跟本案基本事实不符。从本案证据来看，与上诉人签订合同、变更合同、出具履约保函、实际履行合同，收取工程款，签订最终结算协议的对方当事人都是北京中色三极经贸有限公司，合同的权利义务跟崔苏中没有直接的利害关系。这一认可因违反了《合同法》相对性原则而无效。
（2）、对上诉人主体身份的认可并不意味着对北京中色三极经贸有限公司主体身份的否认（也无权否认）。即使上诉人和被上诉人均认可，也会因侵犯了北京中色三极经贸有限公司的合法权益而无效。
综上所述，本案是由被上诉人以不适格的原告身份提起的诉讼案件，试图突破恒木（中港）有限公司与北京中色三级极贸有限公司已经签订并履行完毕的《互不追讨及索偿协议》，其最终目的就是为了谋取非法利益。如果二审法院继续支持被上诉人的诉讼请求，将会给上诉人造成灾难性的损失。因此，代理人请求法庭支持上诉人的上诉请求，利用法律手段堵住案外人利用实际施工人的名义谋取非法利益的黑洞，以树人民法院公正之碑。
