【摘要】与其他省市的就业促进地方性法规相比，自2010年1月1日起施行的《广东省实施〈中华人民共和国就业促进法〉办法》对解决《就业促进法》的软化问题作出了有益尝试，对今后政府发展职业培训职能定位、建立外国人就业目录制度、建立统一性和个性化化兼顾的公共就业服务体系等作出了规定。
【写作年份】2010年
 
【正文】

《中华人民共和国就业促进法》于2008年1月1日实施后，全国各省市基本都启动了地方配套立法工作。截至2010年1月，河南、江西、宁夏、吉林、湖南、广东、山东、贵州、海南、河北、天津等10多个省市都制定或者修改了就业促进地方性法规。这些地方立法的共性众多，同时又各具特色。与其他省市的就业促进地方性法规相比，自2010年1月1日起施行的《广东省实施〈中华人民共和国就业促进法〉办法》（以下简称《广东办法》）具有以下特色：

一、建立就业促进立法和就业促进政策的有机衔接机制。

立法固定性和政策灵活性的矛盾，是就业促进立法面临的突出矛盾。对有关就业扶持措施，《中华人民共和国就业促进法》只是作出原则性规定，政策痕迹十分突出。林嘉教授认为该法“缺少法律规范里应该有的一些具体规定如权利、义务、责任等，民众不能直接用这些条款来主张权利，这就需要尽量用法律术语来表达政策，要求形成正规的法律规范。”“规定的有些制度是纲要性，原则性的，起到宣示作用，这就需要加强与法配套的立法的完善，制定专项法律法规，将就业促进法规定的内容进一步具体化”。法律的本质属性决定其应当有明确的权利、义务和责任的规定。而就业促进政策必须适应各时期就业形势和各地就业状况并应适时调整。理论上讲，立法将就业促进措施涉及的具体权利义务都明确下来固然符合法律特性，但是就业优惠措施的多样性会导致法规文本过于庞杂，也将导致政策调整十分困难。两者关系处理不好，容易顾此失彼。过于强调立法的明确性会制约政策的适应性；过于迁就政策会使立法丧失应有价值，而且导致就业扶持措施因失去法律保障而被架空。

《广东办法》从四个方面设计制度，建立就业促进立法和就业促进政策的有机衔接互补机制，较好的处理了立法和政策的矛盾。一是将就业优惠作为有关单位和个人的权利作出原则性规定。如在第十四条至十六条规定对符合条件的用人单位、劳动者“按照规定”给予补贴。民众可以依据这些原则性规定主张权利。二是明确政府及有关部门有明确细化和公开有关规定的责任。在第十七条规定，县级以上人民政府及其有关部门应当明确和公开补贴、资助、小额担保贷款和贷款贴息等就业扶持政策的对象、条件、标准、期限等内容的责任。这一规定与第十四条至第十六条的“按照规定”相互呼应，实际是在法规和政策之间架其一座桥梁，弥补了立法有关权利规定操作性不强的问题，防范了纲要性的立法导致的执行漏洞。三是将享受政策的共性的程序进行固化统一规定。在第十八、十九条规定了受理管辖、审核责任主体和审核程等，为权利的实现提供了程序保障。四是细化有关法律责任，确保责任落实。在第五十七条罗列了违反前述规定的法律责任。

二、明确就业扶持待遇审核程序，推动施惠式的软性就业扶持转变成法定权利义务的刚性支持

根据就业扶持政策，一些单位或者个人可以享受政府的补贴、资助等。但是《就业促进法》并未规定应当向何部门，通过何渠道实现权利。这些补贴、资助带有浓烈的政府施舍性质，即政府或有关部门具有很大的自由取舍空间，何时受理申请、何时支付待遇均无法律约束，权利人主张权利亦无法规依据。这样的机制留给政府和有关部门更大的自由度，给一些违法人员营私舞弊提供了条件；在实践中享受待遇一方应得的优惠常常被程序架空。积极就业政策执行多年，各地不同程度出现资金多、实效差，政府热、群众冷的现象，下拨的大量资金要么用不出去，要么主要用在基础建设，直接惠及需要帮助的老百姓的资金。优惠待遇缺乏法定程序保障是深层次原因之一。

法律赋予相对人相关优惠待遇应属于其法定权利。而程序正当是权利实现的根本保障，而且程序具有共性，统一规定不会制约就业政策的调整。在就业促进立法中明确具体的权利实现程序是立法应有的内容。《广东办法》在第十八条规定了就业优惠待遇申请的受理管辖；在第十九条规定了申请人需要提交的材料、受理机关、受理程序、办理期限，同时明确不符合条件的，应当书面告知申请人并说明理由，还要求公示补贴、资助的情况。在第四十五条规定了就业困难人员认定主体、程序、办理期限，不符合条件的，应当书面告知申请人并说明理由，还要求公示申请人情况，规定对核定结果有异议的，可以提出复核申请。这些具体的程序性规定，明确了审核机关的法定责任，为权利人的实现权利提供了法定渠道，对加强对行政机关的监督，确保政府惠民政策最终落实到每个个体将发挥重要作用。

三、建立职业培训教育政府公共服务制度，推动政府发展职业教育培训职能转变

根据《职业教育法》，政府有发展骨干、示范性职业培训教育实体的责任。从当前情况看，政府在发展职业培训教育方面，侧重于直接参与职业培训教育活动，偏重于微观方面的职业培训机构审批管理，缺乏对培训市场的统筹引导。由于政府提供的职业教育培训公共服务不足，职业教育培训市场呈现出无序化和盲目性发展状态，劳动者参加职业培训教育也因缺乏权威指引而盲目低效。因此，从发展方向来看，政府应当逐步从直接参与培训活动中退出来，重点转向对职业培训市场的监管和为职业培训教育提供公共服务。

《广东办法》建立了职业培训教育和职业技能鉴定的公共服务制度。在第三十七条规定，县级以上人民政府应当建立健全面向全体劳动者的职业技能教育培训制度，研究开发职业技能培训项目，发布职业技能培训和配置信息，开展职业技能培训指导和政策咨询等服务。在第三十八条规定，各级人力资源和社会保障主管部门应当加强对各类职业技能鉴定的指导和服务，为劳动者和用人单位提供职业发展信息和政策咨询、技能考核鉴定、职业资格证书查询等公共服务。在实施中，地方将可以根据上述规定逐步推动政府职能转变，促使政府从培训市场中分离出来，实现政府职能的根本转变，这将有利于引导培训市场良好发展，有效避免职业培训；有利于统筹和吸引社会优势资源参与职业培训教育；有利于提高政府职业培训教育资金投入的使用效果。

四、建立统一性和专业性兼顾的公共就业服务体系，为公共就业服务资源有效整合提供合法通道

规范公共就业服务行为是增强公共就业服务工作效果的基础性要求。从国家到地方，均倾向于要求公共就业服务的统一性。服务标准的统一性有利于树立服务形象，保障服务质量，也方便监管。但是，就业服务是对每个个体的服务，片面强调统一性将扼杀个性化服务，使公共就业服务失去吸引性。香港劳工处为大学生提供公共就业服务中心就设在繁华的九龙旺角朗豪坊，内部设计也充分体现年青人的个性。政府投入成本虽然很高，但是他们认为很划算。因为朗豪坊人气旺，年轻人喜欢来，逛街的同时就顺便光顾就业中心。其实道理也很简单，所谓“物以类聚、人以群分”，面对青年人的服务场所当然应当设在年轻人喜欢集聚的地方。我国人才市场和一般劳动力市场分设虽然看似是部门利益分割的结果，但是服务对象的迥异不能不说也是内在因素之一。一些地区收费的人才服务市场人丁兴旺，而免费的职业介绍所门可罗雀，也印证了公共服务适应服务群体特性的重要。

因此，针对服务对象的差异性需求来提供专业化的服务，公共就业服务才能更加充分满足社会需求，才能发挥更好的社会效果。根据这一思路，《广东办法》第二十八条规定“公共就业服务机构应当按照规定的公共就业服务标准和程序开展服务”，同时规定，“公共就业服务机构应当根据服务对象的特点，提供专业化的就业服务”。执行中，各地可以按照该规定和国家有关要求，在统一公共就业服务的同时，开设专业化、特色化服务场所，针对不同群体开展专业化特色服务，充分满足各类群体的需求，增强公共就业服务的吸引力。如可以设立统一的公共就业服务机构同时，针对不同群体开设分支机构或者服务场所，如残疾人专门服务场所、大学毕业生专门服务场所、高级人才专门服务场所等。这给整合劳动力市场、人才市场、大学生就业市场提供了有效通道。

五、将促进就业具体行政行为纳入行政复议和诉讼受案范围，就业促进措施的落实得到司法保障

在法治国家，“有权利必有救济”，司法保障是权利的最终保障。行政复议、行政诉讼监督是我国现行对行政机关的法律监督体系中核心的方式，同时也是法律规定的公民、法人和其他组织对行政机关监督的方式。

在就业服务管理中，有关行政主体针对特定对象作出的有关待遇的审核拨付行为具有行政给付性质，就业困难人员认定行为具有行政确认性质，外国就业许可属于行政许可行为，此外就业登记、行政处罚等行为对相对人权利都有直接影响，应当纳入行政复议、行政诉讼程序监督。这符合行政复议法、行政诉讼法的有关规定，也对规范行政机关有关行政行为、保障有关单位或者个人获得促进就业扶持、保障就业专项资金安全具有十分重要的作用。为此，《广东办法》第五十三条规定，“公民、法人或者其他组织对人力资源社会保障、财政等部门作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。这一规定较好解决了《就业促进法》原则性、宣示性问题，克服了就业促进措施的软化，充分体现了立法所应有的强制性特征，也是“有权利必有救济”的法治原则的体现。

六、建立外国人就业目录调控制度，推动外国人在中国就业的有序化

国家对外国人就业实行行政许可制度。原劳动保障部印发的《外国人在中国就业管理规定》第六条规定，用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。对如何认定“有特殊需要”、“国内暂缺适当人选”、“不违反国家有关规定的岗位”，目前尚无明确可操作性规定。

《广东办法》第三十四条规定，“省人民政府根据人力资源供求状况和宏观调控需要，制定并发布外国人入粤就业职业管理目录。外国人入粤就业职业管理目录分为鼓励引进类和限制引进类。用人单位聘用外国人，应当符合该目录要求。用人单位聘用外国人，应当按照国家有关规定办理就业许可和外国人就业证，并在办理外国人就业证时按照规定缴纳就业调配费。用人单位聘用的外国人属于前款规定的就业职业管理目录中鼓励引进类的，免交就业调配费。”实行外国人入粤就业职业管理目录制度，同时对非鼓励引进的人才征收调配费，既可规范就业行政许可行为，又可给外国人赴中国就业提供权威引导，还可调控低技能外国人流入给本国居民就业带来的冲击。

总得说来，针对当前就业促进工作中存在的普遍性突出问题，《广东办法》作了一些有益尝试，为解决当前突出问题和确定今后的就业促进工作方向作出了探索性规定。当然，该办法的实施效果仍有待实践的验证。而且，“徒法不足以自行”，办法的实施效果关键取决于社会各方认真执行，取决于政府及有关部门的观念更新和法律意识的提升以及配套制度措施的完善等。
 
【作者简介】
蔡吉恒，广东省劳动和社会保障厅任职。