【摘要】生态损害事实指生态环境侵害行为以人类生存和发展所必须依赖的生态环境的任何组成部分或者其任何多个部分相互作用而构成的整体为侵犯对象，并造成其物理、化学、生物性能的任何重大退化的危害后果，或可能造成这种危害后果的客观事实。源于类型化法学思维对抽象概念思维所能起到的弥补作用，以及法律的静态确定性和动态稳定性要求，我们有必要和可能将能够获得填补救济的生态损害事实以防范性措施费用、清除措施费用、修复性措施费用、附带损失和象征性损害为其类型表现。
【英文摘要】Facts of ecological damage mean the ecological/environmental trespass endangers on the eco-environmental system or on the whole consisting of those interacting parts, which are the foundations for human beings’ survival and development, and results in any damage fact that has caused or will cause significantly adverse effects on physical, chemical and/or ecological functions. Because of the ‘typology’legal thinking can fill a gap of the abstract conception thinking and the law has the nature of static certainty and dynamic fixity, we have to and could classify facts of ecological damage as costs of preventive measures, costs of cleaning up measures, costs of remedial measures, collateral damage and token damage.
【关键词】生态损害；损害事实；填补；类型
【英文关键词】ecological damage; facts of damage; indemnification; type
【写作年份】2009年
 
【正文】
　　一、生态损害事实
　　
　　生态损害指人为的活动已经造成或者可能造成人类生存和发展所必须依赖的生态环境的任何组成部分或者其任何多个部分相互作用而构成的整体的物理、化学、生物性能的任何重大退化。[1]造成生态损害的生态环境侵害行为人承担法律填补责任必须满足生态损害填补责任构成要件的要求，其中包括生态环境危害行为、生态损害事实、因果关系和归责原则四方面的积极要件和抗辩事由、溯及力、责任限额等消极要件。 [*]
　　
　　生态损害事实则指生态环境侵害行为以人类生存和发展所必须依赖的生态环境的任何组成部分或者其任何多个部分相互作用而构成的整体为侵犯对象，并造成其物理、化学、生物性能的任何重大退化的危害后果，或可能造成这种危害后果的客观事实。杨立新教授认为，损害事实指“一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。”损害事实由“权利被侵害”和“权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果”两个要素组成，缺一不可。且在阐述权利被侵害要素时，使用了“侵权行为的侵害客体”这一表述，指出这类客体分为：人身权、财产权和法律所保护的利益。[**]因此，本文认为，生态损害的事实也应由两个要素构成，一是权益被侵害，二是权益被侵害而造成或可能造成利益受损害的客观结果，两者缺一不可。其中，生态损害事实的权益被侵害要素，指生态环境侵害行为以生态环境的任何组成部分或者其任何多个部分相互作用而构成的整体为直接侵犯对象，侵害了公共环境利益。行为所直接侵犯的对象的范围，即生态环境的组成部分，对此，各国（地区）和各相关国际条约中的理解不尽相同，因此，其具体范围应以特定法域的实然法为依据。
　　
　　我国《宪法》第26条第一款“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”的规定是一个“内涵小、外延大”的生态环境概念；《环境保护法》第2条“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等”则属于采用“概括加列举”的方式界定的比较科学的范围，是比较适合我国国情并有利于保护生态环境的。
　　
　　其实，将人文环境包括在其中的广义的生态环境概念并非我国所独有，如1993年欧共体理事会制定的《卢加诺公约》（The Convention on Civil Liability for Damage resulting from Activities Dangerous to the Environment, Lugano Convention）第2条第（10）款明确界定了“环境”包括：第一，自然资源（生物和非生物），例如空气、水、土壤、植物、动物及这些要素的交互作用；第二，作为文化遗产组成部分的财产；第三，特有的景观。美国1990年的《油污染法》（Oil Pollution Act）第2701条第(20)款所界定的“自然资源”包括由联邦、任何州、地方政府、印第安部落或者任何外国政府所属的、管理的、受信托的、（在用途上或占用上）有关联的或者控制的土地、鱼类、野生动物、生物、空气、水、地下水、饮用水供应和其他类似资源。1972年的《国家海洋保护区法》（National Marine Sanctuaries Act）第1432条第（6）款所定义的“损害”包括，对保护区资源进行考古学上的、历史的和文化性的修复和保护的费用。
　　
　　但本文认为，就我国目前而言，作为生态损害事实的权益被侵害要素中的直接侵犯对象，生态环境的组成部分及其任何多个部分相互作用而构成的整体，还是应主要界定为属于人类生存和发展赖以为基础和必要条件的那部分生态环境，等到将来社会进步和经济发展到需要将人文环境作为我们谋求更好的发展的基础时，再将此列入其中也为时不晚。只有这样才更符合我国的基本国情，更有利于生态损害填补法律制度的建立和执行。
　　
　　而“利益受损害的客观结果”要素则指造成生态环境的任何组成部分，或者其任何多个部分相互作用而构成的整体的物理、化学或/和生物功能的重大退化，进而导致公共环境利益的重大损害，即本应持续享受到的因生态环境整体及其各个组成部分的各方面功能健全而存在的环境利益遭受了损害。且这种损害的程度必须达到严重退化，即造成生态环境整体功能或其各个组成部分的各方面功能的严重不利的变化，甚至是不可逆转的恶性变化。如果仅存在侵害上述对象的事实，而未造成功能重大退化或者仅造成生态环境的可以通过其自净、自我修复等自然过程而弥补的变化，就应被认为不具备“权益被侵害”这一要素，而应认定为不存在生态损害的事实。
　　
　　但如果经科学的试验、实验或根据已有经验进行严密推断，可以判明侵害公共环境利益的生态环境侵害行为将有造成生态环境的任何组成部分或者其任何多个部分物理、化学、生物性能的任何重大退化的危害后果的——即公共环境利益被损害，或者存在从轻微的影响扩大为重大退化的危害后果的，也应认定为构成生态损害事实。且必须采取必要的防范措施，并将该措施的费用视为生态损害事实后果的金钱表现，并综合考量其他责任构成要件和构成规则，决定是否应由行为人负担该笔费用。
　　
　　就“重大退化”或称“显著性不利变化”的具体判断标准，有赖于法律的进一步细化规定，而欧盟2004年的《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》（European Parliament & Council, Directive 2004/35/CE of the European Parliament and of the Council on Environmental Liability with Regard to the Prevention and Remedying of Environmental Damage）为我们提供了一个很好的立法范例。根据该指令第2条第1款a项的规定所制定的附件一规定，“对栖息地或物种实现和维持理想的保护水平造成不利影响的损害的显著性，应根据造成损害当时的（栖息地或物）种保护状况、它们创造的适宜所能够提供的服务和它们自然繁殖、恢复的能力。与基线条件（baseline condition）相比，显著性不利变化应根据如下可测数据来确定：个体的数量、密度和覆盖区域；（根据当地、区域和更高的水平，包括共同体范围内进行评估）与受保护的物种或栖息地有关的特殊个体或被损害的区域的作用、物种或栖息地的希缺性；（根据物种或种群的动力学专化性）物种的繁殖能力、（根据特有物种或其种群的动力学专化性）生存能力或栖息地提供自然繁殖、修复的能力；损害发生后，物种或栖息地在除增加保护措施外没有任何其他干扰的情况下的短期恢复能力，但被导入到被视为相当的或优于基线条件的环境时，物种或栖息地仅依靠其自身的动力学优点而可以恢复到（一定）条件的能力。”“被证明对人类健康造成影响的损害必须被归类为显著性损害。”但根据该指令附件Ⅰ的规定，显著性损害不包括“小于被视为物种或栖息地正常的自然变动的不利变换”和“对物种或栖息地所造成的损害，无论在基线条件下或被导入到被视为相当的或优于基线条件的环境时，无需干涉，仅依靠其自身的动力学优点，物种或栖息地就可以在短期内得到恢复”等。
　　
　　生态损害事实这一要件不同于传统环境侵权赔偿责任构成要件中的损害事实。前者的侵害对象直接指向（to）生态环境本身，并以公共环境利益为侵害客体，而后者以生态环境为媒介（through），直接以其他法律主体的人身、财产权益为侵害客体；前者因侵害客体而造成生态环境整体或其各个组成部分中的任一的任何自然功能的重大退化，公共环境利益被损害；而后者因侵害人身权、财产权或其他受法律保护的利益而造成人身损害、财产损失、精神损害或纯经济利益损失，但生态环境的功能可能未遭破坏，或仅受轻微影响，可以在短时间内通过生态环境的自然修复而得到恢复。
　　
　　二、生态损害事实为何要类型化
　　
　　“类型”通常与“抽象概念” 对称，一般认为他们是两种不同的思维方式。抽象概念是通过精确地列举出其固定不变的特征来加以定义的，概念具有封闭性、分离性，概念的判断只有“是或者不是”（either…or），而没有“多或少”（more or less）。而类型则通过形形色色的特征组合来呈现出其所共同拥有的某种“意义”，所以对类型无法采用定义、无法列举出物理项目之相同，而仅能够诉诸一种“整体性的观照”。[2]杜宇博士认为，“在抽象概念的思考中，没有‘或多或少’，只有‘非此即彼’可言。此种封闭的‘择一式的思考’，使其根本无法兼顾‘既如此亦如此’的中间类型和混合类型。” [3]
　　
　　吴学斌博士则从法学方法论的角度考察认为，“最近几十年来，大陆法系的许多国家(德国、法国以及北欧的一些国家) 几乎一直都走在扬弃概念思维、积极探索新的法律适用方法的道路上。例如，在当代法哲学思潮中先后出现的‘目的论的考量’、‘利益衡量’、‘自由法运动’、‘须具体化的原则’以及‘类型思维’等，都是为了追寻具体合理的‘解决方案’而对法律适用新方法进行的有益探讨。特别是晚近出现的类型思维，因其在实践中事实上已经替代概念思维而成为民法学、刑法学等学科的主流思维方法，所以影响极为深远。”[4]
　　
　　概念思维的领军人物普赫塔所曾经指出，法律规范不过是对概念进行科学推论的产物。这种规范既不需要在民族意识中存在，也不需要在社会中存在，而是来自概念的逻辑结论。[5]然而，我们不能忽视“概念在功能上的‘归纳性’和‘周延性’，是以‘抽象性’为代价的。也正是在这个意义上，概念式的思维不仅是一种‘归纳式’的思维，而且是一种‘抽象式’的思维”[3]。法律现象在社会生活中并非一成不变，法律关系或法律现象必定会随社会的发展接踵而至（例如，刑法教科书曾将“盗窃罪是指以秘密窃取的手段盗走数额较大公私财物的行为”之类的概念作为通说，也许这符合当时的情形，然而它已不能囊括现时所有的盗窃情形了。——作者注）。难怪德国刑法学家考夫曼教授曾断言:“立法以及法律发现的成功或失败，端赖能否正确地掌握类型。” [6]
　　
　　刘士国教授曾撰文归纳了对当代法学产生较大影响的三种主要的类型化理论，即马克斯.韦伯的理想类型论、亚图.考夫曼的事物本质类型轮和卡尔.拉伦茨关于类型在法学中的意义的论述。[***]缘何用类型化来弥补法律概念抽象化的不足？正如德国学者拉伦茨先生所揭示，当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是“类型”，德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。[7] “过份的抽象化和概括化，就完全可能失掉描述对象的具体特征和彼此联系， 从而形成‘空洞化’的效果。因此，为了避免这样的恶果，我们应当引入一种更为具体化的思维，对抽象概念进行进一步地区分和细化。此种区分和细化的过程， 就是一种演绎的过程，亦是一种抽象概念的‘类型化”过程。”“与概念式的思考不同，‘类型化’方法在思考维度上呈现出明显的双向性。一方面， 它是对抽象概念等‘元叙事’的进一步区分和演绎，表现为一种具体化的精致思考；另一方面，它更是对生活要素和具体个案的提炼与归纳，体现为一种抽象化的概括思维。”[3]
　　
　　类型化思维对立法与司法有着重要影响。具体来说，“立法的过程便是将生活事实提升到经验类型，再将经验类型提升到规范类型，然后将规范类型制定为法律规范，即生活事实——>经验类型——>规范类型——>法律规范。司法则是一个相反的过程，它是从法律规范出发去寻找背后的规范类型，再以法律规范与规范类型来作为判断标准，同时对具体的案件事实进行抽象形成经验类型，从而以法律规范与规范类型来判断经验类型，即法律规范——>规范类型——>经验类型<——生活事实”[8]。
　　
　　可见，类型化能够使得抽象的生态损害事实概念适度具体化，从而达到兼顾稳定性、周延性与形象性、具体性的中等抽象的状态，已更利于将来的立法和司法实践。因此，有必要对生态损害事实进行类型“演绎”和“归纳”。
　　
　　此外，笔者认为，法律所能保护的必定是最需要保护的权益，其必定要确定一个相对明确的范围，此为法律保护范围的静态确定性；且法律需要对其所救济的内容的内部结构进行必要的梳理，使之因类型化、条理化而在适用中实现动态的确定性。静态的确定性和动态稳定性才使得法律展现其公平的原貌。
　　
　　因而，本文认为，必须对作为生态损害填补责任构成要件的损害事实进行必要的范围限定和内容的类型化归纳。并且，这同时考虑到了构建生态损害填补责任制度理论和设计其法律制度所无法忽视的现行的生态环境保护科学技术和可行的经济计算方法，即依据现有环保科技手段能够预防、填补、救济、替代哪些生态损害和如何进行生态损害计量。
　　
　　三、可填补的生态损害事实之类型
　　
　　笔者认为，生态损害消除危害法律责任成立后，因生态损害而引发的防范性措施和清除措施的费用应由侵害责任人或其他责任人（如保险人可能成为生态损害填补责任的责任人）负担。生态损害修复法律责任成立后，修复性措施费用也应由侵害责任人或其他责任人负担。如果，生态损害发生后，采取了防范损害扩大和清理危险物的措施，但无法采取生态环境修复措施时，应由侵害责任人或其他责任人负担象征性的赔偿责任，并将这笔款项用于防治生态损害的其他活动。
　　
　　（一）防范性措施费用
　　
　　防范性措施指为了防止、遏制、生态损害发生、防止损害扩大或者将损害程度降低在最小的范围内所采取的或将要采取的任何实际可行的合理措施。对此概念的含义，可以通过了解有关条约和国家、地区的立法来予以把握。如欧盟2004年的《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》第2条第10项将“预防性措施”定义为，“对造成即将来临的环境损害威胁的事件、行动或不作为所采取的旨在防止或降低损害的任何措施。”第16项将“费用”界定为，“为了确保本指令被正确有效地执行的目的，而可被证实的费用，包括评估环境损害（和即将来临的环境损害）的费用，替代行动费用，行政管理性、法律和执行费用，数据收集费用和其他总体费用，监测费用。”美国1972年《国家海洋保护区法》第1432条第（7）款将“反应费用”定义为：这种反应旨在使已经发生的或即将发生的破坏、丧失或侵害保护区资源的程度（或危险）降低到最低，包括捕获、没收、贮存或处置的行为。
　　
　　对于防范性措施的合理性有的公约也予以了明确界定。如1960年《关于核能方面第三者责任的巴黎公约》第2条第（1）款第(n)项，定义了“预防性措施”，第2条第（1）款第(o)项还为“合理措施”界定了范围，“合理措施指依据主管法院的法律考虑了所有情况之后认为适当和相称的措施，例如——(ⅰ)所造成损害的性质和程度，或者就预防措施而言，此类损害的危险的性质和程度；(ⅱ)采取措施时，此类措施可能有效的程度；(ⅲ)有关的科学和技术专门知识。”
　　
　　我国1983年的《防止船舶污染海域管理条例》还指明了防范性措施的具体内容，第7条规定，“船舶发生海损事故造成或者可能造成海洋环境重大污染损害的，港务监督有权强制采取避免或减少这种污染损害的措施，包括强制清除或强制拖航的措施。由此发生的一切费用，由肇事船方承担。”其中，强制拖航措施应被视为防范性措施的一种类型。
　　
　　总之，我国将来的立法可以采用概括定义加列举的方式界定防范性措施这一概念，并将可以获得赔偿的防范性措施限定在合理可行的、其效果可以被合理预见或已经采取的实现防范目的的措施之内。无论这种措施是已经采取或者将要采取，均应给予经费支持，即由相关责任人负担费用，以起到防范生态损害发生和扩大的作用。
　　
　　（二）清除措施费用
　　
　　清除措施费用，或称清理措施费用，有的国家的法治实践没有单独将此作为一个损害类型，而是将之作为防范性措施的一种具体措施，旨在防止进一步造成财产、人身损害。但也有专门规定将清理措施的立法先例，如比利时1995年3月22日的《佛兰芒大区土壤清理法令》和瑞典的《环境法典》第10章有关“清理和清除被污染的土地和水域的义务”的规定等。国际上，也有学者将防范性（preventive）措施和清除（removal or cleaning up）措施统称为“反应（response or emergency response）措施”的，并将反应措施与恢复（restoration）措施相并列。[9]
　　
　　本文认为，可以将清除措施费用单独作为一种类型，这样处理，将对我国实践生态损害填补责任制度具有重要意义，可以及时有效地清除、清理生态环境侵害行为所造成的损害后果，防止二次污染和破坏的发生。
　　
　　这是因为，清理费用是防范性措施的重要组成部分，但防范性措施并不一定包含清除措施，如果尚处在造成生态损害之虞，则可以采取预防措施，而不一定需要清理污染场所。但一旦造成损害，则清理费用的负担是最起码和最急需通过法律途径予以明确的，因为在多数场合并非责任人自己采取清理措施，而是由政府（且多少情况下是政府雇佣其他第三人来进行清理）采取此类措施，而且生态损害的特性决定了清理措施必须由专业人员来进行，以免延误最佳清理时机。设想当这些第三人对自己所投入的清理物资、人力费用的将来可否获得补偿都不明确时，他们何来动力进行及时高效的清理呢？并且即使法律规定将来可以通过诉讼要求侵害行为人补偿清理措施费用，也可能因败诉的风险和诉讼的耗时性、耗费精力性，而极大地挫伤第三人采取清除措施的动力，阻碍专业清除行业和市场的形成，进而妨碍享受到由于形成行业和市场的竞争而推动清除行动的发展可带来的益处。相反，如果将来设计基金、责任保险等制度，对于这项清理措施费用给予预先垫付等激励，则可以明显弥补上述司法解决途径的不足。但这种生态损害填补责任的社会化分担的前提将该项费用单独类型化。因此，本文主张将之单列出来。
　　
　　其实，我国已有的实践已经间接反映了这个问题，如1983年《防止船舶污染海域管理条例》第39条规定，“……造成海洋环境污染损害的船舶，港务监督可以责令其支付消除污染费，赔偿国家损失。……”并可从该条例第42条的规定，推断出这种清除费用范围涵盖：所投入的人力、机具、船只、清除材料的费用；组织清除的管理费；交通费及其他有关费用。可见，在没有完整的生态损害理论支撑的情况下，通过特别法拓展传统民事侵权损害赔偿法的适用范围的做法是实践中的权宜之计。其明文予以赔偿的范围已经包括了清除费用，且对清除费用的具体组成也给予了明文列举。这一实践智慧为我们揭示，在我国填补生态损害中的清除措施费用尤为必要。
　　
　　（三）修复性措施费用
　　
　　1993年欧共体理事会制定的《卢加诺公约》在第2条第（8）款明确界定了“恢复措施”，即旨在恢复（或复原）损害或被破坏的环境要素合理的措施，或者在合理的情况下，向环境引入替代物（equivalent）。“环境引入替代物”在该公约中的出现，使得我们有必要考虑将恢复措施分为两大类：恢复环境要素至被破坏前已经存在的状态；或者，在无法恢复或重建生态环境时，采取引入功能替代物的方法。作为该公约附件的《解释报告》第40条对后者进行了举例说明，“如一个动物物种的消失或者群落生境无法复原时，这种损害是无法进行金钱评估的，并且从理论上分析，环境恢复是不可能的，这些困难将导致完全丧失赔偿，所以必须采取引入环境功能替代物的赔偿措施”。
　　
　　因此，本文主张使用“修复性措施”的概念，并将其定义为：旨在使被损害的生态环境恢复（或复原）到损害或破坏发生前的状况的恢复性修复措施，或者在合理的情况下，向环境引入功能替代物、采取功能替代性移植、提供功能替代性栖息地等补救性修复措施。即可将修复性措施分为：恢复性修复措施和补救性恢复措施两大类。采取此种宽泛定义的立法，如欧盟2004年的《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》第2条第11项将修复措施定义为，“减轻或临时的恢复、修复或替换被损害的自然资源和/或服务的措施，或者向这些资源或服务提供一种功能替代物的任何行动或组合行动。”附件Ⅱ（Remedying of Environmental Damage）则分别针对水、受保护的物种或自然资源和土地提出了可供选择的修复措施框架。
　　
　　其实，当无法回复到被损害前原有状况时，对生态损害采取补救性修复措施几乎已经成为环境保护界的一种共识。特别值得一提的是美国的相关法治实践，将自损害发生起至完全恢复期间的所丧失的价值称为“临时性损害”（compensatory damage），允许进行损害赔偿。如美国联邦法规汇编第十五章第990.10条规定，“将环境和公共作为一个整体，……（并且这是）通过被损坏自然资源和服务回复到基线（条件）而获得，以及补偿自事故发生到恢复期间的这些资源和服务的过渡性损失”（15 CFR 990.10.）。其实，这类恢复费用一般是根据可计算的资本和劳动力费用进行估算的，例如，疏浚费用、物种重新导入费用或污染物中和费用。而恢复的规模取决于人们对生态系统服务功能的认识，这些功能包括“栖息、食物、其他生物资源需求、再生、人类使用的其他产品或服务、洪水控制、地下水补给、废物吸收和其他自然资源可以提供的服务”（43 CFR 11.71.）。
　　
　　（四）附带损失
　　
　　附带损失问题是关于生态损害的评估费用、监测费用、检测费用、修复措施的科研费用和其他因生态损害而产生的行政管理性等费用的可获填补的讨论。
　　
　　对科研、评估费用的可索赔性予以直接立法确认的如美国1972年的《国家海洋保护区法》，该法第1432条第（6）款所定义的“损害”包括：“……（2）损害评估费用。（3）对受害的、被回复的或更换的资源进行恰当的监测的合理费用……”。
　　
　　2002年11月23日发生在我国天津大沽口东部海域的“塔斯曼海”油轮油污损害赔偿案（《天津海事法院（2003）津海法事初字第183号民事判决书》）中，原告诉讼请求包括要求被告赔偿：生物治理研究费用和监测评估费用等579.8307万元，一审法院也判令被告赔偿原告“调查、监测评估费用及其生物修复研究经费等2，452，284元”。也应属于这一类型的损害。[10]
　　
　　为了避免实践中《巴黎公约》模式的模糊性和不稳定性，将来我国的立法可以明确规定生态损害的评估费用、监测费用、检测费用、修复措施的科研费用属于可以填补的损害。当然也可以将其列为相应的修复性措施费用的当然组成部分。但无论采取何种立法方式，都应明文规定这些具体的项目。
　　
　　关于行政管理性等附带费用，已有的国际条约和国外立法也尽显其创造能力和博大胸怀，大致包括行政管理性费用损失、政府岁入损失和其他科考等价值的损失几类。如欧盟2004年的《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》第2条第16项所界定的费用还包括，“为了确保本指令被正确有效地执行的目的，而可被证实的费用，包括评估环境损害（和即将来临的环境损害）的费用，替代行动费用，行政管理性、法律和执行费用，数据收集费用和其他总体费用，监测费用。”但为了可以实现生态损害填补的社会化，即通过保险制度等分散危险，分担责任，目前暂时不应确认行政管理性费用损失、政府岁入损失和其他科考等价值的损失的可赔偿性，以增强生态损害的可保险性。
　　
　　（五）象征性损害
　　
　　如果无法修复生态损害所导致的污染和破坏时，只能要求侵害人承担象征性赔偿，以填补已产生的生态损害。如，美国1972年的《国家海洋保护区法》第1432条第（6）款规定：“赔偿保护区资源的更换、回复、导入替代物的费用，以及在前述方式恢复过程中，无法使用保护区资源（指国家海洋保护区内的，有保存的、娱乐的、生态的、历史的、教育的、文化的、考古的、科学的、美学的价值的任何生物或非生物资源）的价值；或者在无法恢复时，赔偿保护区资源的价值。……”这一规定对这种象征性损害的计算也提供了一些线索。
　　
　　本文认为，应参照类似性质、范围、程度的生态损害事件，根据防范性措施费用、清除措施费用、修复措施费用、监测费用、评估费用和修复措施科研费用等分类估算总和。并充分考虑到被估算的象征性损失的生态损害的一些明显的特殊性，如生态系统中被破坏物种的希缺性等。另外，应将所获的赔款列入同类生态环境保护基金的收入来源，以更好的使用该笔款项，为整体生态环境保护提供必要的经费支持。
　　
　　因此，如果法律规定了象征性损害赔偿，“塔斯曼海”案中一审法院所不予支持原告索赔请求的“对于污染海域的沉积物应予修复，但原告不能足以证明其技术方案能够达到预期的修复效果；……游泳动物的损失客观存在，但原告所选物种目前尚不具备增殖流放条件”等内容（参见天津海事法院（2003）津海法事初字第183号民事判决书），则完全可以在“象征性损害”项下获得救济。

 【作者简介】
竺效，男，法学博士，中国人民大学法学院副教授。主要研究方向：环境与资源保护法学。
 
【注释】
[1] 竺效.论生态损害填补责任归责原则的两分法及其配套措施[J].政治与法律,2007,3:89.
[2] 林立.法学方法与德沃金[M] .北京：中国政法大学出版社,2002.131.
[3] 杜宇.再论刑法上之“类型化”思维——一种基于“方法论”的扩展性思考[J].法制与社会发展,2005,6:106、107、107.
[4] 吴学斌.刑法思维之变革:从概念思维到类型思维——以刑法的适用为视角[J].法商研究,2007,6:140.
[5] [德]伯恩·魏特士.法理学[M] .丁晓春,吴越译.北京：法律出版社,2003.209.
[6] [德]亚图·考夫曼.类推与“事物本质”———兼论类型理论[M].吴从周译.台湾：学林文化事业有限公司,1999.115.
[7] [德]卡尔·拉仑茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆,2003.347.
[8] 欧阳本祺.类型思维下的目的犯——真正非法定目的犯概念之提倡[J].华东政法大学学报,2007,4:69.
[9] [加]De La Fayette·Louise.The concept of environmental damage in international liability regimes[A].In: Bowman·Michael and Alan·Boyle ed:Environmental Damage in International and Comparative law[M].New York: Oxford University Press Inc.,2002.184.
[10] 竺效.论在“国际油污民事责任公约”和“国际油污基金公约”框架下的生态损害赔偿[J].政治与法律,2006,2:97-99.