关键词: 质证/鉴定结论/质证的原则/制度完善

　　内容提要: 质证是保障鉴定结论可靠性的重要手段,但在我国司法实践中却基本上没有对鉴定结论进行质证。本文从鉴定结论质证的法律意义、现状、质证原则以及质证内容等方面,对鉴定结论的质证进行分析阐述,以期更好地发挥鉴定结论在保障诉讼证明的正确性和当事人合法权益方面的重要作用。

　　质证是司法证明的基本环节之一,也是诉讼活动的一个基本程序。“质证的本质特征在于‘质’,即对证据的质疑和质问,而且这种‘疑’和‘问’都带有当面对抗的性质[1]。”这种当面对抗能更好地保证程序的公正性和合理性,最大限度地实现形式理性观念和程序正义理念。但在我国的司法实践中,作为证据种类之一的鉴定结论,往往因诉讼制度设计方面的缺陷,以及鉴定结论具有的科学性外衣而忽视了对其进行质疑和质问,结果是直接导致了诉讼效率和效益的低下,甚至于一系列冤假错案的发生。最高人民法院司法解释中明确规定:“未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据”。因此,鉴定结论作为一种诉讼证据,对其进行质证的意义是显而易见的。

　　一、 鉴定结论质证的法律意义

　　鉴定结论在法庭上接受诉讼当事人的质证,有着深刻的法律意义。

　　（一）有利于实现程序正义

　　“程序正义理论认为,法律程序不仅是为寻求公正的结果而设计,也是为保障一些独立于判决结果的程序价值而设计的[2]。”现代法治理念不仅追求实体正义,更注重程序的公开和公正,程序正义是实现实体正义的首要前提。在我国,法官掌握鉴定决定权和鉴定人的选任权,法官易因鉴定人是由自己委托的而轻信鉴定结论的证明力,这不利于保护当事人的权益。因此鉴定结论只有经过双方当事人的质证,才能从程序上最大化保障当事人双方的询问权、异议权等诉讼权利的实现,有效避免因当事人对鉴定结论的不信任而产生的多头鉴定、重复鉴定等浪费诉讼成本行为的发生,从而以程序正义来保障实体正义的实现。

　　(二)适应我国庭审方式改革的需要

　　我国庭审方式改革的内在要求就在于弱化法庭的职权,突出控辨双方的程序主体地位,从而使控辨双方形成真正意义上的对抗,使案件真相越辩越明。为此,必须强化当事人双方的质证能力,加强其对所提出的证据是否具有证据能力和证明力及其大小的举证和说理能力。在旧有的职权主义的诉讼模式下,鉴定人是法官的助手,鉴定结论的证明力往往优于其它证据;在当事人主义的诉讼模式下,鉴定决定权和鉴定人的选任权由法官逐渐向当事人过渡,鉴定人是当事人的科技辩护人,鉴定人的诉讼地位与普通证人的诉讼地位相同。因此,为了防止鉴定结论的虚假性,保护当事人的利益,应确定当事人对鉴定结论的质证规则,从而顺应我国庭审方式改革的需要。

　　(三)适应诉讼证明标准的要求

　　现代诉讼证明标准已从事实真实转变到法律真实。“法律真实”强调用证据来说明案件事实,多个经查证属实的证据形成一个能排除合理怀疑的证据锁链,即可认定案件事实。现有的诉讼证明标准要求,经过双方当事人质证后的证据才能作为法官认定案件事实和做出裁判的依据。鉴定结论作为一种诉讼证据,并不能因其具有科学性而不经过庭审中的审查、质疑,法官对鉴定结论采信与否必须经过法官自己的判断与认定。

　　二、我国鉴定结论质证的现状

　　我国三大诉讼法都规定了一切证据均须查证属实后,才能作为定案的根据;证据应在法庭上出示,并经当事人双方质证,未经质证的证据,不能作为法官认证的依据。法律的相关规定,为鉴定结论必须进行质证提供了法律上的依据。

　　我国《民事诉讼法》第125条《,刑事诉讼法》第157条规定了公诉人、辩护人对未到庭的鉴定人的鉴定结论应当当庭宣读。同时,法律又笼统地规定了诉讼当事人经审判长许可,可以向鉴定人发问。这样,从有关法律的规定来看,既有鉴定人可以出庭的规定,又有鉴定人可以不出庭的规定,并且法律没有规定鉴定人不出庭所负的法律责任以及鉴定结论未经质证的法律后果。由于法律规定的模糊性,导致在司法实践中,鉴定人的出庭率极低,直接言词原则流于形式,当事人不能够对鉴定人和鉴定结论进行交叉询问,鉴定结论很少得到真正意义上的质证,大多数当事人都对鉴定结论不服,从而产生大量的重复鉴定,严重影响了诉讼效率和有效的解决纠纷。

　　从司法鉴定的启动来考察,按照我国现有的法律规定,鉴定的决定权在法院,当事人可以要求重新鉴定,但是否准许,由法院决定;重新进行鉴定的结论,必须再次开庭质证。由于鉴定的决定权和委托权都在法院,易使法官信赖自己所选择的鉴定人做出的鉴定结论,一般也不要求鉴定人出庭,对于当事人的质证,也仅要求鉴定人做出书面的答复,鉴定结论的质证没有得到实行,当事人对鉴定结论的效力很难认同,这也是导致司法实践中多头鉴定、重复鉴定很多的重要原因之一。

　　二、 鉴定结论质证的原则

　　鉴定结论是鉴定人对案件中的专门性问题所做出的主观评价,实质是一种陈述,因此鉴定结论本质上是一种人证,为保证证言的真实可靠性,就必须对鉴定结论进行有效的质证,在对鉴定结论进行质证时,必须遵循两个基本原则,即直接言词原则和交叉询问原则。

　　（一）直接言词原则

　　直接言词原则,是指法官必须在法庭上亲自听取双方当事人、证人和其它诉讼参与人的陈诉,亲自听取双方辩论,从而形成对案件事实真实性的内心确信。审判程序上应以言词陈述方式进行,其中包括当事人之间在诉讼中就事实主张和证据的可信性进行攻击和防御,必须以言词辩论方式进行[3]。鉴定结论质证遵循直接言词原则的法律意义在于确保事实审理者能够直接听取鉴定人的陈述和保障当事人的合法权利。直接原则要求鉴定人亲自出庭,陈述其做出鉴定所依据的检材、科学程序、鉴定所运用的理论和技术,通过鉴定人的陈述,事实审理者可以从形式上确认鉴定结论所反映案件事实的准确性,包括对鉴定程序是否合法,送检材料是否齐全,鉴定人是否具备相应专业知识,鉴定人是否应当回避,鉴定中有无私情等等,有利于法官最大限度的发现案件事实,实现实体正义。言词原则要求作为定案的证据都必须在法庭上以言词的方式提出,否则就不应被采信。鉴定结论要被作为定案依据,鉴定人就必须出庭作证,鉴定人在法庭上以言词的方式陈述自己做出的鉴定结论,接受当事人各方的质证,为当事人提供了质证的程序保证,特别是遭受鉴定结论不利的一方当事人,可以对鉴定人及其鉴定结论的各个方面进行攻击,从而达到维护自己权益的目的。

　　(二)交叉询问原则

　　交叉询问原则是指案件的双方当事人按照提供证人的一方进行主询问,随后由另一方进行反询问的顺序,轮流对证人进行询问的规则。鉴定结论应遵循交叉询问原则的法律意义就在于能够最大限度的保证鉴定结论的真实可靠性。鉴定结论是鉴定人的一种主观认识,往往受到鉴定人的主观意志的支配,受到鉴定人认识水平、掌握的科学技术和理论的知识的限制,受到送检材料的真实性和全面性的限制,这些都易导致产生错误的鉴定结论。通过双方当事人对鉴定人的询问和对鉴定结论的质疑,法官可以从形式上对鉴定活动进行全面的审查,确认鉴定结论所反映的案件事实的准确性,包括对鉴定程序是否合法,送检材料是否齐全,鉴定人是否具备相应专业知识,鉴定人是否应申请回避,鉴定中有无徇私等等,从而最大限度保证鉴定结论对案件事实的证明力,保障当事人的权利,尽可能的实现实体正义。

　　三、 鉴定结论质证的内容

　　证据的三性,即客观性(真实性)、关联性和合法性,是衡量证据材料有无证据能力和证明力的标准。在一般情况下,当事人通过质疑对方证据材料的真实性、关联性、合法性来诋毁其证明力,从而支持己方证据。对鉴定结论的质证,也应从这三个方面入手。

　　（一）鉴定结论的客观性

　　鉴定结论的表现形式是主观的,但具体内容是客观的。具体说来,在对鉴定结论客观性的质证中,我们应采用推定的方式从以下几个方面来质证:①送检材料的收集、保管、提供。送检材料本身的真实性及其与案件事实联系的客观性是鉴定结论客观性的必要前提。这两者是由送检材料的收集、保管、提供等环节来加以保证的,要对这些环节的操作情况进行质证,就需要实施相应操作的人出庭接受质询。②鉴定人的专业技术水平。鉴定人的专业技术能力直接决定了他做出的鉴定结论是否科学可靠。为了保证鉴定结论的科学性和严谨性,必须对鉴定人的专业技术能力进行质证,具体而言,从以下几个方面进行质证:A.专业知识水平,如学历、专业技术职称、专业职业资格;B.运用专门知识解决实体问题的能力,包括工作业绩、专业技术职称、从事相应专业技术工作的年限、专业资格;C.从事该领域鉴定的经历;D.处理类似个案的记录。③鉴定方法的科学性。鉴定方法的科学性是鉴定结论科学性的保证。“对于鉴定方法的科学性质证,可以分为三个层次,第一个层次:鉴定方法本身的科学性;第二个层次:鉴定方法选择的合理性;第三个层次:鉴定方法运用的正确性[4]。”

　　在对鉴定方法进行质证时,由于诉讼当事人及其代理人一般不具有相应的专门知识,因此我们可以借鉴国外的技术顾问制度。技术顾问是指在诉讼的过程中,控辨双方聘请的审查判断案件中的某些技术性证据,指导或参与某些技术证据的法庭辩论活动的技术专家[5]。技术顾问不是鉴定人,但他有权了解鉴定人的鉴定活动,帮助当事人审查鉴定结论的真伪,协助当事人向鉴定人发问。在我国2002年4月1日实行的《证据规定》第61条就规定了当事人可以聘请技术顾问。

　　(二)鉴定结论的关联性

　　质证鉴定结论的关联性,也就是质疑鉴定结论是否充分地证明其所要证明的案件事实,即鉴定结论的证明价值。“证据的证明价值是由证据与待证事实之间的关联形式和性质所决定的[6]。”在质证鉴定结论的证明价值时,要具体看鉴定结论针对的专门性问题与待证事实之间关联的形式是直接的还是间接的,关联的性质是必然的还是偶然的。如果鉴定结论与案件事实关联的形式是间接的,并且关联的性质是偶然的,那么鉴定结论的证明价值就比较小,当事人可以申请法官拒绝采信此鉴定结论。反之亦然。

　　(三)鉴定结论的合法性

　　合法性是判断证据材料是否具有证据能力的标准之一。做出鉴定结论的整个过程都必须符合法律的规定,否则,鉴定结论就不具有证据能力。对鉴定结论合法性的质证,可以从以下几个方面入手:①鉴定人与案件当事人是否有利害关系,是否具有法定的回避的事由。②鉴定人是否违反鉴定人职业道德和执业纪律,是否徇私。③鉴定程序是否合法,是否按照法定的要求制作鉴定结论。

　　五、鉴定结论质证制度的完善

　　质证制度是保障司法公正实现的重要保障,也是实现司法证明目标的必经程序,但是,如果没有与之相配套的相关原则和制度的确立和切实遵守,质证规则的最终确立也只能是镜中花,水中月。针对目前我国鉴定结论质证中存在的缺陷,我们认为,应该从以下几个方面来完善我国的鉴定结论的质证制度。

　　（一） 从立法上完善鉴定人出庭作证制度

　　鉴定人出庭作证制度应作为一项重要的证据制度规定在证据的取证、采证、查证和认证等一系列证据规则之中。立法上完善我国的鉴定人出庭作证制度,应包括以下几个方面:

　　1、规定鉴定人出庭作证的义务和出庭作证的例外情况

　　按照现代诉讼的直接言辞原则和交叉询问原则的要求,立法上必须规定鉴定人出庭作证的义务,作为一项强制性要求,如果鉴定人不出庭作证将直接影响到鉴定结论的效力。鉴定结论没有预定的证明力,鉴定人应该出庭作证,不得以书面鉴定结论代替鉴定人出庭作证。但符合下列情况的除外:①从案件性质、证据价值、所需成本等方面综合考虑,认为要求鉴定人出庭的意义不大的;②从保障鉴定人利益的角度考虑,不宜要求鉴定人出庭作证的;③诉讼双方就相应的鉴定结论没有实质争议的;④鉴定人在法庭上的陈述没有实质性改变,基于质问的目的而使用的。上述例外情况必须由法官严格掌握,否则鉴定人出庭作证制度又将流于形式[7]。

　　2、鉴定人的诉讼地位应定位为证人化的鉴定人

　　在职权主义的诉讼模式下,鉴定人的诉讼地位是法官的科技助手,而且鉴定人和证人的诉讼地位是分别规定的,同属于诉讼参与人,法官对鉴定结论只进行书面审查,不允许当事人对鉴定结论进行质证。我国诉讼模式已逐步由职权主义向当事人主义转变,鉴定人是当事人的科技辩护人,是证人的一种,所做出的鉴定结论必须接受当事人的质证,才能成为法官认定证据的依据。把鉴定人的诉讼地位定位于证人化的鉴定人,弱化鉴定人作为法官助手的地位,强化其作为证人的地位,有助于建立当事人主义的诉讼模式,也能避免鉴定人受各种因素的影响而做出不公正的鉴定结论,避免‘暗箱操作’的发生。

　　3、明确规定鉴定人出庭作证的权利和义务,加强对鉴定人权利的保护

　　法律应规定鉴定人有出庭作证的义务,强制其出庭作证,如违反此义务,应承担相应的法律后果,如鉴定结论无效,对鉴定人处以罚款,双倍退还已收取的鉴定费用,并赔偿因拒绝出庭作证产生的损失,法院还有权向鉴定人所在机构提出予以纪律处分、行政处分的建议。在对鉴定人权利的保护上,同等适用于证人的保护制度、补偿制度。

　　(二)增设庭前证据展示制度审前证据展示制度

　　是指当事人在庭审前就自己所掌握的证据,在审判人员的主持下公开,确定庭审的质证要点的一种制度。证据展示制度可以避免“证据突袭”现象,有利于及时查清事实真相,提高诉讼效率。鉴定结论是一种特殊的证据种类,具有科学性的特点,这要求在证据的审前展示中,鉴定人必须参加审前程序,就其作为鉴定人的资格、资质、学历、经验、鉴定文书资料的收集保管和来源,以及鉴定中使用的科学方法等作一个大致的陈述,使当事人双方能有充分的时间咨询有关的技术顾问,为庭审中鉴定结论的质证做准备,这将有利于促使鉴定过程的公开化和鉴定人公正地进行鉴定。

　　(三)规定完备而科学的相关证据规则

　　鉴定结论质证规则的有效运行离不开整个证据规则的确立,在进行鉴定结论的质证过程中,我们也应该以其他的证据规则作为基础。我们认为,可以借鉴英美法系证据法中相应的证据规则,如传闻规则、意见规则、最佳证据规则、非法证据排除规则以及交叉询问规则等等,这些证据规则的建立有利于在诉讼过程中更充分更有效地发挥鉴定结论的作用。

　　注释:

　　[1] 何家弘.关于质证中几个基本问题之我见[A].何家弘.证据学论坛[C].(第五卷).中国检察出版社

　　[2] 沈丙友.质证规则研究[A].何家弘.证据学论坛[C].(第三卷).中国检察出版社

　　[3] 何家弘.新编证据法学[M].法律出版社.1999.

　　[4] 许为安.鉴定结论质证初探[A].何家弘.证据学论坛[C].(第五卷).中国检察出版社.

　　[5] 孙业群.司法鉴定制度改革研究.[M].法律出版社,2002.

　　[6] 何家弘.关于质证中几个基本问题之我见[A].何家弘.证据学论坛[C].(第五卷).中国检察出版社

　　[7] 张静波.试论制约鉴定人出庭作证的因素与对策.[A].何家弘.证据学论坛[C].(第五卷).中国检察出版社

　　出处:《中国司法鉴定》2005年第6期