现实生活中，配偶一方违反夫妻忠诚义务，与第三人发生婚外性行为，引发精神损害和财产损害纠纷（以下简称损害赔偿纠纷），配偶只能向违反夫妻忠诚义务的配偶主张索赔，却无法向共同侵权的第三人要求赔偿，已成为既定的司法走向。且这种走向在理论界获得支持，基本理由为：现行婚姻法未明文确立配偶权，婚姻法第四条的规定仅属指导性条款，不能成为承担侵犯配偶权法律责任的依据，婚姻法第四十六条规定的离婚损害赔偿的责任主体也只能是无过错方之配偶。①笔者现就这一问题发表一孔之见，期望能对配偶权问题的讨论研究有所推动。

　　一、我国配偶权保护的立法现状

　　的确如专家学者所云，婚姻立法上对配偶权问题，无论“50婚姻法”还是“80婚姻法”均无明确规定，2001年4月九届人大第二十一次会议决定对婚姻法修改时，因配偶权立法争议较大而未能定论。但是，笔者认为，新修改的婚姻法尽管未在立法条文中明确规定配偶权，但在较多条文中已明显体现了法律应当保护配偶权的基本精神，尤其在婚姻法第一章的总则中十分突出，全部条文几乎均涉及配偶权的保护问题。现具体分述如下：

　　（一）关于“一夫一妻制”的规定

　　众所周知，旧中国乃至中国古之历朝历代，均实行一夫多妻制。中国的一夫多妻制始于原始社会后期，是生产资料私有制的产物，也是父权制婚姻形态之特点。中国奴隶社会和封建社会实行公开的纳妾为主要形式的一夫多妻制，带有等级色彩，并受礼和法的保护。据《礼记.昏义》记载：“古者，天事后立六宫、三夫人、九嫔、二十七世妇、八十一御妻、以听天下之内治，以明章妇顺，故天下内和而家理”。②

　　我国废除一夫多妻制并确立一夫一妻制的实践始于抗战日期的革命根据地的婚姻制度改革，而真正从立法上确立则始见于一九四一年五月一日中共边区中央局提出并经中共中央政治局批准的《陕甘宁边区施政纲领》，其第十六条规定：“依据男女平等原则，从政治经济文化上提高妇女在社会上的地位，发挥妇女在经济上的积极性，保护女工、产妇、儿童、坚持自愿的一夫一妻婚姻制”。③1950年5月1日正式施行的《中华人民共和国婚姻法》第一条明确规定：实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度。这标志着我国实行的一夫一妻制从国家立法上确立为基本婚姻制度。

　　一夫一妻制是配偶权的核心内容，配偶权只有通过一夫一妻制的确立方能获得保障。因此，从我国婚姻立法所确立的一夫一妻制的性质分析，标志着我国的配偶权受法律保护，无论以任何形式侵犯配偶权，都将承担侵权法律责任。

　　（二）关于“禁止重婚”的规定

　　何谓重婚？按照我国婚姻法的规定，重婚是指已有配偶的男女未办理离婚手续又与他人登记结婚，或虽未登记而实际上公开与他人以夫妻关系共同生活，或没有配偶的男女明知他人有配偶而与之结婚的行为。④

　　因重婚构成犯罪的，谓之重婚罪，即自己有配偶而与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的，依照我国刑法第二百五十八条之规定，追究刑事责任。⑤根据立法精神和司法实践，重婚与重婚罪性质上虽无多大差别，仅为情节轻重而不同，前者为一般重婚行为，受道德或政纪调整，后者为犯罪行为，受刑法调整。在政策掌握上，“50婚姻法”颁布以前的重婚，一般不再追究，“50婚姻法”施行以后的重婚，必须坚持一夫一妻制的原则，区别情况、严肃处理。一般要求，对那些因喜新厌旧、玩弄异性、贪图享受，骗取钱财等剥削阶级思想而重婚者，除依法解除其非法婚姻关系外，应当依法追究刑事责任。

　　从上列情况所知，重婚行为抑或因重婚犯罪的行为，直接挑战我国一夫一妻制所内涵的配偶权，破坏我国的社会主义婚姻家庭制度。是旧时一夫多妻制在新的时代下的死恢复然。其发生的几率较高者，多为企业家、个体工商户等“有钱群体”，或者公职人员移情别爱、外出务工人员见异思迁等“薄情群体”。近些年受“性开放”之影响，且对重婚行为的打击乏力（一个法院数年之中无一件重婚犯罪案件），以至重婚行为自由泛滥，随处可见。

　　（三）关于“禁止有配偶者与他人同居”的规定

　　随着改革开放的推进，正如小平同志所言：“窗户打开后难免飞进几只苍蝇。”一些曾经销声匿迹的腐朽现象又开始出现。“包二奶”就是其中之一。“包二奶”其实就是人们通常所讲的“养小”、“包小姐”之类的生活腐化现象。最高法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住。这就是对“包二奶”现象的界定。比种现象，全面各地皆有，沿海经济发达地区尤为突出，主体上多发生于富裕阶层和权力阶层，印验了老百姓所讲的“男人有钱就变坏，女人变坏才有钱”的形象说法。最突出的案例莫如原全国人大常委会副委员长成克杰，身为国家级领导人，为包养一个情妇李平，竟疯狂敛财四千多万，被判处死刑，其情妇李平也被判处无期徒刑，史称：“双最”典型（即建国以来最大的受贿案、建国以来职务最高的受贿案）。

　　“包二奶”现象的危害在于，直接挑战我国的一夫一妻制原则，破坏社会主义婚姻家庭关系，宣扬“性开放”，鼓吹“性自由”，瓦解社会主义道德观和婚姻家庭观，也是危害配偶权最烈的情形之一。因此，修改后的婚姻法不仅重申了“80婚姻法”禁止重婚的规定，而且增加规定了“禁止有配偶者与他人同居”。此类“同居”构成重婚的，依照刑法的规定追究刑事责任；没有构成犯罪的，公安机关应责令其立即结束姘居，并具结悔过；屡教不改的，由公安机关予以治安处罚，情节恶劣的，实行劳动教养。

　　（四）关于“夫妻忠实义务”的规定

　　我国婚姻法第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。该条规定，从立法上明确了夫妻之间应当履行互相忠实的义务。“互相忠实”的基本要求是：夫妻作为家庭中的核心成员，作为生活交往之至爱者，应当坚持男女平等，互敬互爱，相互信任，在性爱上排除第三者，在感情上不容许“红杏出墙”。这是“夫妻忠实”义务的应有之义和当然之举。

　　社会以家庭为细胞，家庭以婚姻为纽带，婚姻以感情为基础，感情以互爱为前提。“夫妻忠实义务”，是调节夫妻作为家庭核心成员相互关系的杠杆，是巩固夫妻关系乃至家庭关系的保障。夫妻双方忠实履行夫妻忠实义务，就能巩牢夫妻关系的铜墙铁壁，增强拒腐防变能力，使第三者无法插足其间，使配偶权免遭侵害。中国历史上梁鸿和孟光的爱情故事，堪为夫妻互相忠实之典范。这一对“才子佳人”因不满现实而隐居山林，过着清苦平淡的生活，在患难与共的生活中，夫妻间相敬如宾，互敬至爱，创造了“举案齐眉”的爱情佳话。在中国婚姻家庭史上承传不衰，影响着中国的世世代代。因此，新修改的婚姻法增加“夫妻忠实义务”的规定，对于调整社会主义的婚姻家庭关系，巩固社会主义的一夫一妻制，有着十分重要的社会意义。

　　（五）关于“离婚损害赔偿”的规定

　　婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权要求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”可以认为，该条是对违反夫妻忠实义务、与异性第三者因发生性行为引发的违法、犯罪行为所应当承担的法律后果的规定，是对婚姻法第二条、第三条、第四条的违反后果的宣示性解释，从而在婚姻立法上确定了离婚过错赔偿制度（原则）。

　　如前所述，婚姻法第二、三、四条所规定的严格禁止的几种情形，都是对配偶权的侵权损害，尤其是重婚行为和有配偶者与他人同居（即包二奶）行为是对配偶权构成侵权损害的两种主要形式，只要从立法上确立侵权人的侵权责任后果，方能唤起违法犯罪者的良知，警示其他社会成员，以巩固社会主义的婚姻家庭制度。

　　二、配偶权保护的社会意义

　　爱情是排他的，这是生物的本能。互爱的双方都有一种占有欲和归宿感，不容许有第三者介入。此种观念，看似传统、保守的婚姻、家庭观念，却恰是中国数千年传承不衰的婚姻美德与家庭道德。夫妻之间互相忠实，是夫妻恩爱的基础，是百头偕老的原动力，是战胜困难，创造幸福生活的无穷力量。

　　相反，如果配偶之间受资产阶级性观念的影响，贪求低级趣味，降低人格品位，追求性自由，一旦发生重婚行为或“包二奶”行为，将极大地损害夫妻感情，动摇原有的感情基础，同床异梦必将遭至分道扬镳，家庭解体，妻离子散。据全国妇联统计，我国两亿六千七百万个家庭中，不和谐的家庭有八千万个（尤其家庭暴力现象突出），我国家庭的离婚率占1.45%，每年约有40万个家庭解体。据记载，现今妇女维权的三大热点（婚姻家庭、劳动权益、财产权益）中，反映婚姻家庭问题的占60%左右，足见高离婚率、高纠纷率对社会主义婚姻家庭制度造成的冲击与危害。

　　如前所述，家庭是社会的细胞，这个细胞以婚姻为纽带。一旦婚姻的纽带断离，家庭解体成为必然。众多的家庭解体，带出一系列社会问题，诸如子女抚养、财产纠纷、债务分割、住房解决、探望权的实现等，一个家庭的破裂引发众多社会问题，产生众多不稳定因素，对社会的和谐发展形成冲击和影响。因此，以一夫一妻制为基础的，以夫妻忠实义务为保障的配偶权，作为夫妻人身权的重要内容，应当受到社会主义法律的规范与保护。

　　三、配偶权保护的立法完善

　　在现行婚姻法的具体条中，涉及配偶权保护及侵权损害赔偿等事项只有两条规定。一是第八条关于“夫妻忠实义务”的规定，但该条仅为倡导性条款而非惩治性条款。二是第四十六条关于“离婚过错赔偿”的规定，列举了重婚，“包二奶”、家庭暴力及虐待、遗弃家庭成员四种过错类型。但根据最高法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》第二十九条、第三十条规定的精神，婚姻法第四十六条的适用必须掌握以下主要条件：第一，有权提起损害赔偿请求的主体，只能是合法婚姻关系中的无过错方，而且必须是由于对方的过错导致离婚的才可以提出赔偿请求，因自身有过错导致离婚的则无权主张赔偿。第二，承担损害赔偿责任的主体，只能是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，而不能向第三者索赔。实践中不少人主张按四十六条规定，可以允许无过错方向婚姻当事人以外的第三者责任人主张赔偿，但《解释》考虑到配偶权问题在立法上没有明确，无过错方向第三者主张赔偿则没有法律基础，因而至今在全国尚无一例突破。第三，离婚过错赔偿只能在离婚诉讼的同时提出，不允许独立成诉，且必须以判决离婚为先决条件。如果按照以上理解，对配偶权的保护显然乏力，群众对第三者侵犯配偶权的行为不允许配偶一方主张索赔的规定十分不满。要求立法修改的呼声很高。对此，笔者谈点个人认识和看法。

　　婚姻法第四十六条，从条文本身看，并未明确规定不能向第三者主张索赔，并规定了四种过错赔偿的类型。但最高法院的解释（一）的条文中十分明确，赔偿责任主体仅限于无过错方的配偶。若按“离婚过错赔偿”原则理解，既然前提是具有“过错”，且在离婚中实行“过错赔偿”，自然承担赔偿责任的人当为“无过错方的配偶”。因此而论，司法解释符合立法本意。但笔者认为，法律规定离婚的无过错方不能向侵权第三人主张索赔，无论在理论上还是司法实务上都缺乏说服力，也不符合中华民族的传统婚姻道德观念。这是因为：

　　其一，从重婚行为抑或有配偶者与他人同居（包二奶）行为，均属夫妻一方与第三者的共同违法行为，共同侵害配偶权的侵权成立。依共同侵权理论，夫妻一方与第三者应当在共同侵权中承担连带赔偿责任。而按连带责任理论，无过错方既可以要求过错配偶与第三人连带赔偿，也可以要过过错配偶或第三人单方赔偿。因此，按照共同侵权理论和连带责任理论，离婚诉讼中无过错方完全有理由向侵权第三者主张索赔，排除无过错方向第三者索赔的权利是毫无道理的。

　　其二，婚姻法第四十六条确立的是“离婚过错赔偿”原则。即只要构成过错应当承担法律责任。无论重婚行为中的第三者还是“包二奶”中的第三者，均是基于过错构成共同侵权，且这种过错表现为故意而非过失，他（她）们理所当然地对自己的故意侵权行为承担法律责任，如果不允许无过错方追究第三者的责任，将有违“过错赔偿”的立法本意，也有失社会法制的公平正义。

　　其三，重婚和“包二奶”问题已经成为一种道德论丧的社会现象，是侵犯配偶权的两大主要危险源，亦为广大人民群众深恶痛绝。对于此类腐朽的社会现象，作为法德并治的中国不应当无动于衷，而应当从法律上进行规治，借以巩固社会主义的婚姻家庭制度，将中华民族的传统道德文化发扬光大，促进社会主义精神文明建设的发展。

　　笔者认为，根据司法实践和基层群众的意见，以下几类情况，离婚无过错方有权向侵权第三者主张索赔：（1）明知他人有配偶，主动勾引，与之重婚或同居，道德败坏，影响恶劣者；（2）公然威胁无过错配偶，采取殴打、暴力威胁等方式逼其离婚，民愤极大者；（3）引起被侵权配偶精神失常、自杀等严重后果的；（4）经基层组织或公安机关教育、训诫仍不悔改，拒不解除重婚、同居关系、影响治安秩序者。籍此，笔者建议国家立法机关深入调查研究，倾听群众呼声，着手修改婚姻法第四十六条的规定。

　　注释：

　　①曹登润、蒋桥生著：《受害配偶对第三人主张侵权赔偿欠缺法律依据》，载2009年22期《人民司法.案例》第72页。

　　②曾庆敏主编：《精编法学辞典》，上海辞书出版社2000年2月第1版第1页。

　　③全国“业大”四川分校编：《中国宪法资料选编》第204页。

　　④同注释②第846页。

　　⑤周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》．人民法院出版社2007年11月第3版第481页。

　　(作者单位：重庆市奉节县人民法院)

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