转型期的中国，刑法接连面对城市化过程中拆迁与反拆迁的暴力冲突。2010年2月20日，暴力抗拆致人死亡的吴曼琳被江苏省宿迁市中级人民法院以故意杀人罪判处有期徒刑八年。判决一出，来自舆论的批评声一浪高过一浪，有人拿出辽宁张剑案进行对比认为是同案不同判的表现。

　　有关吴曼琳案的评论视角大都站在正义、道义等宏大层面，带着浓厚的主观色彩，对吴案判决进行暴力解构———就像愤怒的吴曼琳一样，越过了法律的边界。用激愤情感要挟判决公正，既可以成就法制，也可能毁灭法治。这种判断的普遍化似乎也折射出了在当前社会矛盾激化的大背景下，司法所承担的责任已经远远超出了法律技术本身，而变得更社会化，它不得不同时面对来自各方法律的和非法律的审视，而法官也不再是法律的匠人，而更像是法律的思想者，甚至是法律正义的智慧创设者。

　　也许是有关此案的宏大主题的笔触太多了，笔者更想从司法技术上对案件本身进行一点分析，站在法条和法理的屋檐下，用不怎么威风凛凛的刑法知识分析本案———对细节规范化分析，其实更有利于通向法治的正确路途。

　　首先可以肯定，法院定性准确。

　　在行为认定上，被害人的行为主要是针对房屋，没有侵犯到人身权，而故意毁坏财物不属于可启动“无限防卫权”的“暴力犯罪”；房屋价值再大，在刑法上也只是低位阶的财产法益，并无“国王不能进”的意义，即使暴力进入也非重罪———非法侵入住宅罪最高法定刑为3年。法院认定吴曼琳属于防卫过当已经“有利于被告人”，这肯定了与违法拆迁相关的骚扰行为都属于“不法侵害”，是刑法在保护私权上的适时让步。在防卫过当时，判断罪名要根据行为性质，吴曼琳用菜刀砍向被害人颈部，致其动脉破裂、当场死亡，该行为只能折射出杀人故意。因此，吴曼琳属于防卫过当的故意杀人罪。

　　但是，法官忽略了本案从宽处理的情节：

　　一是吴具有自首情节。自首是“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”，法院以吴无“自动投案”为由否认了自首情节，是对刑法的机械理解。自首的实质是将自己最终置于司法机关的控制下、接受审查与裁判，并不在意亲属陪同或写信告知的具体方式，故自首的认定标准是“重结果轻过程”、以有利于行为人为原则。在案发地为居民楼、他人必然报案的情况下，吴曼琳在家里等待警察，系主动将自己置于司法机关控制之下。不可期待一个刚杀了人的惊慌女性，能够像法律人一样“依法投案”。而且，肯定潜逃后再归案的自首性质，却否定可逃而不逃的自首性质，会形成理论悖论。

　　二是吴的责任能力因激情状态有所减弱。“激情状态”是指在被害人有重大过错、且无法期待行为人控制自己的情绪时，行为人陷入责任能力减弱的情形。对于激情状态下的侵害行为，各国刑法都减免处罚，如意大利刑法典第62条规定，“在他人的不当行为所造成的激怒状态中实施犯罪”，属于普通的减轻情节。最无争议的“激情状态减免责任”情形就是防卫过当，如德国刑法典第33条规定：“防卫人由于惊慌、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”《日本改正刑法草案》第14条也规定，如果防卫过当“出于恐怖、惊愕、兴奋或者过于惊慌失措，因而不能非难行为人的，不处罚”。本案中，吴曼琳系女性、长期受拆迁者惊吓、案发时多名壮汉暴力砸门、屋内有未成年子女，属于因被害人过错陷入激情状态的典型场景；在责任能力减弱下防卫过当，于法于理都应从宽处罚。应当在法定刑以下适度量刑。

　　在中国社会转型时期，司法远非法律技术本身那么单纯，它需要应对复杂的社会环境和政治环境，而这就需要法官具有更多的法律智慧和政治智慧。

高艳东 薛美琴