原告 XX证券经纪有限责任公司上海XX路证券营业部（以下简称公司）

    被告 徐先生


    委托代理人：李居鹏 上海瑞泽律师事务所律师 联系电话021－22817315


    【基本案情】


    原告成立于1996年10月24日，徐先生自原告成立之日起其在原告处工作，先后担任过司机、客户经理等职。2002年起，徐先生担任原告办公室主任职务。


    2007年4月，原告开展营业部全员竞聘上岗工作，并在《关于营业部岗位竞聘工作相关事项的通知》中载明：“营业部全体员工必须参加本次竞聘，如无故不参加竞聘，公司将以自动离职处理”。其间，徐先生未参加任何岗位的竞聘。


    2007年4月底，竞聘结束后，原告将办公室主任的职位更名为综合管理员兼出纳，同时未安排徐先生任何工作岗位。


    2008年8月21日，原告向徐先生邮寄《劳动关系处理通知书》，载明：“在我司于2007年4月份组织的全员竞聘过程中，已向全体员工下达通知，但你却未参加竞聘，且你此后一直未到公司上班，公司已决定对你按自动离职处理。现我司正式对你进行通知，望接到通知后七日内到公司办理相关的离职手续及档案、社会保险转移手续”。同时，原告向徐先生载明双方劳动合同于2007年8月15日解除。


    徐先生对公司处理意见不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会审理后认定公司解除劳动关系决定违法，并裁决公司向徐先生支付2008年4月至8月份工资、解除劳动关系的经济补偿金共计将近6万元。


    公司和徐先生均对裁决结果不服，先后起诉到法院。


    公司诉称：2007年4月公司内部开展竞聘，将岗位名称重新设定，但徐先生拒绝参加竞聘，同时拒绝上班。2007年8月15日，因徐先生拒绝参加竞聘且连续旷工4个月之久，公司遂向其发出《劳动关系处理通知书》，并开具退工单，并无不当，要求驳回徐先生的诉讼请求。公司同时提供了公司两位尚在职员工的证人证言，以证明自2007年4月份竞聘结束后，徐先生就没有来上过班，其行为构成旷工。


    徐先生辩称：公司的竞聘文件没有事先传达给自己，且竞聘岗位要么要求有证券从业资格，要么要求有会计从业资格，根本没有适合自己的岗位，而且所有竞聘岗位的工资远远低于本人目前工资，是公司故意设置门槛使自己无法竞聘。公司于2007年4月1日突然撤销其办公室主任职务，且不安排任何工作，但其仍坚持每天到岗，不认可公司所述的连续旷工事实。2007年8月15日，公司突然提出解约，并于当日为其办理了退工手续。公司未支付其2007年4月1日至2007年8月15日期间的工资。


    法院经审理后认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。本案中，原告的证人证言与徐先生自书的申请书所载内容吻合，可以证实徐先生事先清楚竞聘文件，但其系因闹情绪而未参加竞聘的事实。根据原被告劳动合同约定，原告安排被告从事管理工作，亦可临时安排被告做其他工作，或调整工作岗位，但就如何调整岗位的方法未做具体约定。徐先生自2002年起就一直担任办公室主任职位。2007年4月以后原告将办公室主任（已更名为综合管理员）一职空缺，但未为徐先生安排其他的工作岗位。虽然原告表示由于徐先生未参加岗位竞聘，造成徐先生没有岗位，但是双方合同中并未约定徐先生需参加岗位竞聘后才能获得工作岗位，原告此举是对劳动合同内容的变更，该变更的行为没有事先与徐先生进行协商并征得徐先生同意，应视为单方面的变更行为。因此，原告在《关于营业部岗位竞聘工作相关事项的通知》中所做的“营业部全体员工必须参加竞聘，如无故不参加竞聘，公司将以自动离职处理”的规定对徐先生不发生效力。


    关于徐先生2007年4月起是否旷工一节，原告在2007年7月之前对员工并未执行考勤制度，原告仅凭口述难以证实徐先生旷工之事实。原告的证人也证实在实行竞岗后也能见到徐先生出入办公室，只是在原告处的时间没有达到8小时/天而已。原告在7月之后虽然实行打卡考勤，但并未针对每一个员工执行考勤。因此，原告无法证明徐先生在2007年4月以后连续旷工数月的事实。


    基于以上事实，法院认为，原告以徐先生没有参加公司组织的全员竞聘，徐先生自2007年4月起连续旷工为由，按徐先生自动离职与徐先生解除劳动合同，缺乏确凿的证据和法律依据。原告向徐先生提出解约，属于无故解约。


    综上，法院判决原告应支付徐先生2008年4月1日至2008年8月15日期间的工资、代通金、经济补偿金等共计8万余元。


    【律师分析】


    本案中被告徐先生的代理人、上海瑞泽律师事务所李居鹏律师认为：


    就本案而言，公司要求员工重新竞聘上岗，并将营业部岗位重新设置的行为在法律属性上属于公司单方面要求变更其与劳动者之间正在履行的劳动合同，必须遵循协商一致的原则。如果不能协商一致而由公司提出解除与员工劳动合同的，公司应支付相应的经济补偿金和代通金。


    据此，徐先生自2002年起即担任公司的办公室主任职务，而公司在2007年4月强行要求徐先生参加竞聘，并撤销徐先生的办公室主任岗位，也没有安排其他管理岗位给徐先生。因此，公司擅自撤销徐先生的工作岗位，属于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件并单方面变更劳动合同，公司违约在先并导致徐先生无班可上。所以，在2007年4月竞聘结束后即使徐先生确实如公司所说没有上班的话，那责任也完全在公司，不能认定为旷工。


    因此，法院的判决是完全正确的。