缓刑是18世纪中期伴随近代刑事法律思想逐步发展起来的一项重要刑法替代措施。缓刑被科学适用，已经成为一个国家刑事法制现代化的重要标志，在构建社会主义和谐社会的今天，以缓刑为代表的非监禁刑发挥着越来越重要的作用。
为了规范缓刑适用的行为，北京铁路运输中级法院刑庭于去年赶赴北京、天津、石家庄铁路法院，与各基层法院的主管院长和全体刑庭人员座谈交流，对近几年铁路基层法院适用缓刑的情况进行了调查研究：

一、缓刑适用基本情况

从2003年到2006年，北京铁路运输法院的缓刑适用率为11.28%、17.86%、15%、15.5%，天津铁路运输法院的缓刑适用率为20.8%、41%、30.1%、25%，石家庄铁路运输法院的缓刑适用率为38%、40%、57%、48%。缓刑适用率为每年判处缓刑人数与裁判犯罪总人数之比。各法院缓刑适用率最高一年接近60%，最低一年刚刚超过10%，

二、缓刑适用的特点:

1、被宣告缓刑犯罪分子重新犯罪率极低。四年里北京铁路运输法院宣告缓刑115人，重新犯罪的1人，占缓刑适用人数的0.8%，天津运输法院宣告缓刑的209人，重新犯罪的3人，占缓刑适用人数的1.4%，石庄铁路运输法院重新犯罪的人占缓刑适用人数不足1%。可见缓刑适用取得较好的社会效果，挽救了一批犯罪分子。

2、本地人口缓刑适用率高，外地人口适用率较低。虽然各铁路法院没有分别给出本地犯罪人和外地犯罪人缓刑适用率的具体数字，但都要求以具备监改条件为缓刑适用的必要条件，而各法院本地的监改条件与外地的相比较好，且容易联系考察。因此就形成了这个特点。

3、在常见的多发犯罪中，个别犯罪类型适用率较高。铁路法院审理的常见案件类型有盗窃、倒卖车票、抢劫、故意伤害、运输毒品、运输假币等罪，其中盗窃罪的缓刑适用率占有绝对的比例，接近70%，铁路法院就以盗窃案件为主，且盗窃数额在万元以下的案件占主导地位，故此大多数被告人都应在三年有期徒刑以下量刑，自然形成了判处缓刑的有利条件。

三、现行适用缓刑的做法

《中华人民共和国刑法》第72条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。第74条规定，对于累犯不用缓刑。从理论上讲，这两条就概括了缓刑适用的要件形式要件、实质要件和排除要件，形式要件为缓刑适用的对象，判处三年以下有期徒刑徒刑或拘役的犯罪分子，这里所说得的三年以下有期徒刑徒刑或拘役不是法定刑，而是指宣告刑，法院在处理具体刑事案件时，根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在规定的刑种和幅度内，对犯罪分子实际判处的刑罚。实质要件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。排除要件，即法律明文规定不得适用缓刑的情况，犯罪分子如果属于累犯，即使其本次被判处三年以下有期徒刑徒刑或拘役，也不能对其适用缓刑。不难看出，刑法对适用缓刑的形式要件和排除要件规定明确，在司法实践中很容易操作，但是对适用缓刑的实质要件，犯罪情节、悔罪表现以及是否再危害社会刑法规定的相对比较原则，缺乏具体的解释，每个法官会有不同的理解，适用时主观性较强。

铁路基层法院适用缓刑时会考察以下因素：

1、缓刑的适用与强制措施紧密相联，审判前被采取取保候审措施的被告人基本上都被判处缓刑。只有一个法院对公安机关取保候审的被告人没有一律适用缓刑，其余的两个法院全部都适用了缓刑。

2、缓刑适用需要具备监改条件。《中华人民共和国刑法》第76条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第77条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，将前罪与后罪并罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。根据以上法条的规定，缓刑考验期限内，需要户籍所在地或者经常居住的公安机关、所在单位、基层组织予以配合考察犯罪分子是否遵纪守法，如果不具备相应的监该条件，缺乏相应的考察组织、考察措施，当地的社会治安不好或者没有良好的家庭环境，即使其缓刑他条件都具备了，也不适用缓刑。

3、缓刑适用与罚金的缴纳、退缴非法所得、赔偿被害人损失相结合，当被告人能够履行时，才会考虑缓刑，否则，一般不适用缓刑。

4、一贯表现。对于一贯品行良好的初犯、偶犯，如果所犯罪刑较轻危害不大，可适用缓刑，因为他们的社会危害性相对较小，易于改造。对平时大错不犯小错不断的犯罪分子，慎重适用缓刑。对于曾经被劳动教养、治安处罚等有前科劣迹的犯罪分子，虽然不构成累犯，考虑到其再犯的可能性较大，一般不适用缓刑。

5、犯罪后拒不认罪的不能判处缓刑。分为两种情况。一是犯罪分子被抓获以后从侦查阶段到法院审理阶段就坚决不承认自己的罪行，不应适用缓刑。“坦白从宽”是我国的一项刑事政策，落实到缓刑的适用上，坦白是悔罪表现的一个体现，对于在确凿的证据面前仍然承认罪行的犯罪分子而言，说明其不知悔改，谈不上有悔罪表现，不具备适用缓刑的实质要件，适用缓刑及有可能再犯，因而只能从严，不得适用缓刑。二是犯罪分子被抓获以后在侦查阶段如实供述自己的罪行，其犯罪情节较轻，危害不大，再加上很积极的退赔了违法所得或者赔偿被害人的损失，被公安机关取保候审，便有恃无恐，在法庭审理时翻供不承认罪行的，也不适用缓刑。尽管犯罪分子一度认罪，似乎有悔罪表现，但是被变更强制措施后的表现，说明犯罪分子并不是真心的悔悟，前期的行为只是为了争取被判处缓刑的虚假表现，不符合缓刑的实质要件。

6、未成年人犯罪的案件多适用缓刑。主要是考虑到了未成年人犯罪具有法定的从轻减轻情节，较容易达到缓刑适用的形式要件。一般来说，他们的主观恶性小于成年人，罪行的危害性也小于成年人，可塑性强，便于矫正。如果将他们同成年人一样严格要求，适用同一缓刑标准，并不利于对未成年人的改造，由于他们年纪尚轻，心理、智力都还不成熟，短期自由刑的执行，容易使他们在狱中交叉感染，学会新的犯罪技巧。

7、共同犯罪中，有亲属关系的犯罪分子，可以有选择性的判处缓刑。盗窃铁路运输物资的案件，基于盗窃的物资数量很大，需要多人实施望风、盗窃、搬运、销赃等行为，所以此类案件绝大多为共同盗窃，盗窃团伙经常是由亲戚朋友组成，像这几年审理的扒窃运输过程中焦炭的案件是往往出现一个村子的人集体犯罪，他们之间多是夫妻、兄弟等亲属关系，如果全部都判处监禁刑，那么就一个家庭而言会失去劳动力，他们的老人、孩子将无人照顾，不利于社会的稳定。因此在具有亲属关系的犯罪分子，符合了缓刑适用的形式要件可以判处三年以下有期徒刑或者拘役，且不属于排除要件即不构成累犯，即使偶有欠缺其他考察要件的情况，如无力缴纳罚金，也会考虑从夫妻中或者兄弟中择其一判处缓刑。这样能够产生比较好的社会效果。

四、存在的争议性问题

1、取保候审措施成为缓刑的适用的决定因素。

持肯定观点者认为如果审前犯罪嫌疑人被公安机关或者检察机关取保候审，说明他们的罪行较轻，同时认罪态度较好，人身危险性较小较小，且一般都是以保证金的方式取保，也有利于进行判决以后退赔或者财产刑的执行工作。所以审理前被取保候审的被告人一般适用缓刑。

持否定观点者认为取保候审不能等同于缓刑适用。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条规定可以采取取保候审的条件是，可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险的。一方面，它的法定适用条件判处拘役或者有期徒刑以上刑罚是指一种可能性，是审判前公安机关或者检察机关依据对案情的了解，对被告人可能判处刑期的一种推断，不具有审判的效力。而缓刑适用要求的法定刑期条件管制、三年以下有期徒刑具有一种确然性，是法院在审判后做出的判决。此为刑期条件的不一致。另一方面，缓刑适用的实质要件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。取保候审并没有规定需要考察被告人的犯罪情节以及悔罪表现，而这正是缓刑适用的关键因素。如果由公安机关、检察机关做出的取保候审措施来决定缓刑适用结果的不正常现象长期存在下去，容易产生“未审先判”的不良法律效果和社会效果，也可能会产生一些司法腐败，公安机关或者检察机关的一些办案人员认识到了这种关联性，为了谋取不正当利益，替被告人争取取保候审的机会，因此引发恶性循环。从以上分析不难看出，取保候审与缓刑本质上没有也不能人为造成他们之间的必然联系，在审判过程中对取保候审的被告人依然要等同于在押被告人，按照缓刑适用的条件来衡量，如果他犯罪情节严重或者没有悔罪表现，一定要变更强制措施，对其判决实刑。

2、监改条件是否应成为犯罪分子适用缓刑的前提条件，争议较大。

赞同者认为，把犯罪分子放在社会上改造，在考验期限内，对其考察监督，监管措施落实得如何对缓刑适用有很大的影响。因此需要有相应的监改条件。如前所述，缓刑犯有一个最长为五年的考验期限，考验期内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。1998年公安部发布的《公安机关办理刑事犯罪案件程序规定》进一步明确由罪犯居住地派出所考察，由所在单位或者基层组织予以配合。在我国的大中城市已具备一定的监改条件，2003年起，北京、天津等地都开始试点社区矫正工作，都明确地解决了缓刑犯的监改问题。体现出国家对监改条件的重视。所以法官不能只判不管，否则容易导致滥用缓刑和重新犯罪。

不同的观点是，改造环境是犯罪分子自身以外的因素，与犯罪情节和悔罪表现没有任何关系，既不反映犯罪分子的人身危险性，也不决定犯罪行为造成的社会危害的大小，将之作为缓刑适用的依据是不公正的，违反了罪责自负的原则。这与现在社会上热议的“同命不同价”有类似之处，犯罪分子没有合适的监改条件不是自己造成的，而是由它的户籍制度、社保制度、经济发展水平等问题决定的。如果在共同犯罪的案件中，两名犯罪分子犯罪情节都较轻，且均有悔罪表现，只是一个为本地人有良好的改造环境，适用缓刑，另一个是外地人，没有监改条件，就处以监禁刑。这种客观环境造成的差异势必产生量刑的不平衡，不符合公平着正义的法治理念。

3、不能完成罚金的缴纳、退赔违法所得、赔偿被害人的损失就不适用缓刑。

对这一缓刑适用的否定条件，支持者认为财产刑的缴纳、退赔违法所得、赔偿被害人的损失是被告人一种悔罪表现形式，我们知道被告人认罪也表现其有悔罪表现，但那只是形式上的认罪，还需要有能够接受法院的处罚或者能够积极补救自己的犯罪行为造成损失的行为，即积极缴纳罚金、退赔违法所得、赔偿被害人的损失，从语言和行动上都要体现出对犯罪行为的悔过，否则说明被告人缺乏实质性的悔罪表现，那么就不应适用缓刑。

反对者认为，如果其他缓刑条件都具备，只缺乏缴纳或者退赔等因素就不适用缓刑是不合适的。每名被告人的家庭情况都不一样，贫富不均，如盗窃案件中的被告人多是农民，他们想交钱却没有能力，而经济犯罪的被告人多数有稳定的工作单位，良好的经济条件，交钱对他们来说比较容易做到。这就造成了有钱人交了钱能判处缓刑，而没钱的人则无法得到缓刑的适用。有“以钱买刑”的嫌疑。

五、对策及建议

笔者认为缓刑适用必须首先符合刑法第72条规定的刑期条件，应当判处三年以下有期徒刑或者缓刑，并且不属于刑法第74条规定的情况，不构成累犯。在此基础上分为三种情况：

第一种，上级法院针对特定主体和某些罪名的缓刑适用出台过一些司法解释和倾向性意见，对我们的实践工作具有法律效力和指导作用，因此我们必须严格遵循。

1、2006年1月23日开始实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，对未成年人符合刑法第七十二条第一款规定的可以宣告缓刑，如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：

（1） 初次犯罪；

（2）积极退赃或者赔偿被害人经济损失的

（3）具备监护、帮教条件。

2、1999年最高人民法院印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的通知，其中一项内容是关于对农民被告人依法判处缓刑、管制、免予刑事处罚问题：对农民被告人适用刑罚，既要严格遵循罪行相适应的原则，又要充分考虑到农民犯罪主体的特殊性，要依靠当地党委做好相关部门的工作，依法适当得多适用非监禁刑罚。对于罪行较轻且认罪态度好，符合宣告缓刑条件的，应当依法适用缓刑。要努力配合有关部门落实非监禁刑的监管措施，如在城市应加强与适用缓刑的犯罪人原籍的政府和基层组织联系落实帮教措施；在农村应通过基层组织和被告人亲属、家属、好友造好帮教工作等。

3、2006年底北京市高级人民法院王明达副院长在北京市刑事审判工作会议所做的报告，关于2007年刑事审判工作的主要任务中提到要防止不适当扩大适用非监禁刑时，特别就贪污、贿赂、渎职等职务犯罪案件的处理提出了要求。对国家工作人员经济犯罪的案件适用缓刑时，要充分考虑犯罪数额、非法占有财物的用途、被告人的认罪及悔罪表现、自首和坦白的具体情况、退赃情况以及被告人所在单位或社区的意见等因素，全面把握，审慎下判。对于具有以下情形之一的贪污、受贿案件一般不宜判处缓刑：

（1）拒不供认犯罪事实而在案证据确实充分；

（2）主观上没有悔罪表现或者避重就轻，口头上表示

悔罪的，却不如实交代罪行的；

（3）索贿造成他人生活严重困难或向生活严重困难的人索贿以及贪污国家扶贫、救济款物；

（4）没有退赃和悔改表现，挥霍赃款后无能力退赔以及因其行为给国家、集体、个人造成的损失难以弥补，社会危害大；

（5）曾因贪污、受贿行为受过行政处分或刑罚处罚；

（6）赃款赃物用于走私、赌博等非法活动；

（7）共同犯罪中情节严重的主犯等。

最高人民法院在1996年下发过《对于贪污、受贿、挪用公款依法正确适用缓刑的若干规定的通知》，规定了这几类经济犯罪不适用缓刑的情况，但因该文件是在新刑法实施前出台的，有些情况已经不符合社会发展的形势要求，故此我们在办案中可重点依据北京市高级人民院的指导意见。

第二种情况，对所有案件在缓刑适用时应普遍考察的因素：

1、犯罪性质。从罪名上看，如果案件的罪名属于性质严重的，如故意杀人、强奸、放火等暴力犯罪，此类犯罪分子的人身危险性大，对社会的危害程度也较深，一般不考虑适用缓刑。如果是犯罪性质较轻的如盗窃、轻伤害、倒卖车票等罪，可以多适用缓刑。

2、主观方面。我国刑法区分为故意和过失。对于过失犯罪一般优先适用缓刑，如交通肇事、过失致人死亡等罪。

过失犯罪说明被告人主观恶性不深，人身危险性较小，再犯的可能性很低。

3、被告人的认罪态度。对于被告人有罪供述一直比较稳定的，可视为有悔罪表现，可适用缓刑，如果被告人一直都不认罪，说明其没有悔改表现，不应适用缓刑。如果被告人的供述出现反复，法院审理前认罪，到了审理阶段拒不认罪，也不宜适用缓刑，反之，说明被告人认罪态度逐渐变好，可以考虑缓刑。

4、具有法定从轻、减轻情节。如自首、立功、从犯等情节，法官应作为适用缓刑的考察因素。实践中需要注意的是被告人本应处以三年以上的刑罚，具有某种法定情节被减轻处罚，最后的宣告刑在三年有期徒刑以下，此时还作为缓刑情节考虑吗？有人认为该情节已经在量刑上减低了一个法定幅度，又作为缓刑的考察因素，存在重复使用的问题。笔者认为当这些情节能够反映出被告人主观恶性不深，人身危险性较小，有悔罪表现，符合缓刑的实质性要件，还是应当考虑的。

5、一贯表现良好的犯罪分子，可以考虑缓刑的适用，而有前科劣迹的一般不适用缓刑。

6、共同犯罪中有亲属关系的被告人，择其一适用缓刑的做法，有利于社会的和谐稳定，应该坚持。

7、案件多发地区。这样的地区社会治安形势不是很好，量刑幅度可以略高于其他地区，同样缓刑的适用也会受到一定的影响，一般可缓可不缓的，不考虑适用缓刑，有利于降低高发地区的犯罪率，是刑事政策的体现。

8、被告人主动交待的犯罪事实明显多于检察院起诉的事实，此时适用缓刑应慎重。我们经常审理的多人多次货盗案件中，会出现这样的情况，被告人被抓获以后向公安机关交待了其参与的十几次甚至几十次的盗窃活动，但往往由于仅有被告人自己的供述，无相关证据予以证实，最后检察院只能就证据确实充分的犯罪事实起诉，所以实际指控的事实往往比被告人交待的事实要少很多。虽然承办法官感觉被告人实际盗窃的次数和犯罪数额应远高于检察院起诉的事实，但欠缺证据，无法形成法律事实。若此时根据法律事实审理的结果，被告人符合缓刑条件。但考虑到最终认定的法律事实明显少于被告人自己交待的犯罪事实,应慎用缓刑。

第三种情况，对办案实践中争议问题的处理：

1、罚金的缴纳、退缴非法所得、赔偿被害人损失。应区别对待。对不能退缴违法所得或者赔偿被害人损失的，不宜适用缓刑。退缴违法所得和赔偿被害人损失涉及到因给失主造成物质损失或者使被害人受到身体伤害而需要补偿，如果被告人不履行应负的退赔责任，说明其没有减小自己行为的社会危害性，无法得到被害人的谅解。因此无论其是否有能力履行，都不宜考虑适用缓刑。罚金是一种财产刑，需要被告人向国家缴纳一定数量的金钱，财产刑能否执行，并不涉及被害一方。如果被告人有能力缴纳但不履行，说明其没有真心的悔罪表现，一般不适用缓刑，如果被告人想缴纳罚金，但经查确实因为家中困难，无力履行，可视为其有悔罪表现，适用缓刑。

2、对于审判前取保候审犯罪分子适用缓刑要慎重，决不能将取保候审与缓刑画等号，应从犯罪情节、悔罪表现方面严格审查，符合条件，不至再危害社会的可以适用缓刑，否则不能适用缓刑。

3、监改条件问题。笔者认为缺乏监改条件不应成为缓刑适用的否定条件，即不具备监改条件也可以考虑适用缓刑。因为在司法实践中，我国地域辽阔，人口众多，公安机关按行政区域设置，一个派出所的管辖范围很大，警力明显不足，很多地方的公安机关无法对缓刑犯直接考察监督，而农村的基层组织也处于比较松散的状态，很难配合公安机关对缓刑犯进行有效的监督和帮教。说得明白点就是刑法和公安部文件都规定了监改条件，制度有了但是国家没有落实配套的措施，这样的后果不应由犯罪分子承担。所以犯罪分子符合其他缓刑考察因素，没有合适监改条件，也可适用缓刑。需要注意的是，监改条件不作为缓刑适用的考察因素不意味着法院对犯罪分子只判不管，仍然要与其居住地的派出所、单位、基层组织联系，毕竟如果能够联系到良好的监改环境，还是有利于对他们的监督改造，有利于防止重新犯罪，这是法官应尽的社会责任。

以上就是笔者总结的缓刑适用需要考察的因素，在实践中一定会有不足之处，希望能够得到批评指正。

 北京铁路运输中级法院 贾毅