[摘要]在立法的定罪过程中，对行为人的行为进行价值判断时，有时会出现不恰当的评价，重合评价就是其一。对重合评价的内涵及误区分析，确立禁止重合评价原则是解决这一问题的途径。
[关键词]重合评价；误区；立法

刑法作为一种行为规范，对人的行为进行评价是其主要的机能之一。在立法上如何定罪，对行为人的行为性质如何评判，是量刑的前提和基础，关系到刑罚适用是否恰当、公正，因而是至关重要的。本文试就重合评价的有关问题略加探究，以求共识。

一、立法评价的内涵

凯尔森指出，法律规范之可被适用，不仅在于它由机关所执行或由国民所服从，而且还在于它构成一个特定的价值判断的基础。这种判断使机关或国民的行为成为合法的（根据法律的、正当的），或不法的（不根据法律的、错误的）行为。这是特定的、法律上的价值判断。[1]也就是说法律是一种评价的标准。立法评价是指立法者对行为的价值评判。

评价是一个价值判断过程。价值是作为主体的人和作为客体的客观事物之间的一种关系，一种人与事物之间需要和满足的相互作用关系。客体是否能够满足主体的需要，要经过主体的评价，主体对客体依据一定的标准进行评价，标准不同，评价的结果也不相同。在刑法规范内容上，立法者对定罪的标准不同，导致结果就是罪与非罪，此罪与彼罪，一罪与数罪，罪轻与重的区别；从刑法规范之外讲，如果不同主体依据不同标准，也会对刑法规范作出不同的价值判断，得出不同的结论。下文即将展开的重合评价，是刑法对犯罪的价值判断；而重合评价的禁止原则又是对刑法进行价值评断的结果。

二、重合评价的界定

重合评价，是指对应当作数罪、数次评价的犯罪行为作一罪、一次性的评价。它不同于重复评价，重复评价是指对同一行为在同一个诉讼程序过程中作二次或二次以上的性质相同的评价；更不同于分割评价，分割评价指的是将本应作一次性评价的一个行为，分割为数个行为，作数次评价。后两者导致“罪责的扩大”，有时会不恰当地加重行为人的刑事责任，而重合评价，往往在对行为人的行为进行评判导致“罪责的缩小”，尽管从最终对行为人的处刑而论，重合评价有时导致不当地减轻行为人的刑事责任，有时则没有。具体说来，重合评价具有以下特点：

（一）重合评价的对象是符合不同犯罪构成的数个行为

数个行为，指数个刑法上可以归责的客观危害行为。犯罪构包括犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，是客观危害与主观罪过的统一。犯罪系符合构成要件的行为，所以，一般说来，行为符合构成要之数为犯罪之数。对符合不同犯罪构成的数个行为，若作数罪分别评价，则非重合评价；若作一罪一次的评价，则为重合评价。由此可见，符合不犯罪构成的数个行为的有无，是作出重合评价的前提。

（二）重合评价的数个行为往往在同一时间内发生

数个行为之所以被重合评价，一个不忽视的原因是往往数罪同时发生。例如，刑法典第239条规定，对于勒索财物为目的绑架他人或绑架他人作为人质尔后又杀害被绑架人的，以绑架罪处罪，对故意杀人行为不作评价。又如刑法典第240条规定，拐卖妇女的行为人同时奸淫被拐卖的妇女的，或者同时诱骗，强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，以卖妇女罪一罪定罪。

（三）重合评价导致最终只作一罪、一次性的评价

重合评价导致数罪中除一罪作为量刑的前提和基础、为刑罚的适用作准备之外，其它各罪丧失了独立性，被吸收在一罪的定罪量刑之中，作为一罪的犯罪事实、情节等。如上述刑法第239条、240条规定之情形就是作为加重情节处理的；又如刑法第358条规定，行为人强奸妇女后迫使其卖淫的，作为强迫卖淫罪的严重情节，对强奸行为不作单独的罪质评价，对行为人只定强迫卖淫罪。

三、重合评价的误区

误区之一：对刑法的经济性原则的曲解

刑法的经济性，是指立法者应力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其它刑罪替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。其内容包括：在刑事立法方面，将原来规定为犯罪的行为，根据社会经济、历史、文化的变迁与发展而取消；在刑罚适用解释上，根据不溯及既往原则的例外规定，准许适用事后法的从轻原则；在量刑方面，可轻可重，可定罪可不定罪，则不作为犯罪处理，用保安处分代替，可宣告执行刑也可宣告缓刑的，则宣告缓刑，可假释，也可不假释的，则假释。

重合评价表面上似乎符合刑法的经济性原则，将罪的个数减至一罪，评价的次数减至一次。而实质上，却违背了刑法的经济性原则，因为重合评价尽管少用了支出，却没有就得应有的社会效益。如前所述及的刑法第239条之规定，尽管法条将杀害被绑架人的绑架罪的法定刑规定为绝对的死刑，在此前提下，即使不另定故意杀人罪也足以严惩罪犯，并且不必作两次定罪数罪并罚，但是，仅仅以绑架罪对行为人的犯罪行为作出评价，实际上没有在刑法上给予犯罪人杀人行为之无价值应有的否定，对行为人的法律谴责度无疑大大降低。又如前述刑法第240条之规定，奸淫被拐卖妇女的行为，多是在妇女无人身自由又孤立无援的情况下实施的，对妇女的身心摧残程度往往比单纯的强奸有过之而无不及，只将其作为一个量刑档次的依据，不单独作为一罪处罚，降低了对该行为否定的谴责程度，

误区之二：对唯物辨证法之系统观的违背

辨证唯物主义认为，系统是由诸多元素组成的，但不等于各个元素简单相加，各个元素之间相互作用，相互联系，从而形成一个能动的整体，往往具备单个元素所不具有的性质和功能。根据系统论，构成犯罪的诸多元素，犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及行为人的人身属性等，相互联系，相互作用，从而形成某一特定之罪。因此，对犯罪行为进行法律评价的时候，就应该综合评价。

重合评价表面上似乎符合系统论的观点，将数个危害行为作为一个整体评价。而实质上，却违背了系统论，因为这些行为是独立的行为，并不属于一个系统，确切说，在犯罪构成层面上，不属于一个系统。如刑法第238条第2款规定“犯前款罪，致人重伤的……致人死亡的……。使用暴力致人伤残，死亡的，依照本法第二百三十四条，第二百三十二条的规定定罪处罚。刑法第247条规定，刑讯逼供、暴力取证“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条，第二百三十二条规定定罪处罚。”刑法第248条第1款规定，监管人体罚虐待被监管人“致人伤残、死亡的，依照本法第二百在十四条，第二百三十二条的规定定罪处罚。”据此三条规定，对于非法拘禁他人而在拘禁过程中故意伤害、杀害被拘禁人的，或者在刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待被监管人的过程中，故意致犯罪嫌疑人、被告人、证人或被监管人伤残、死亡的，只认定为故意伤害罪或故意杀人罪一罪，对先前的非法的拘禁、刑法逼供、暴力取证或体罚虐待行为不作评价。之所以如此评价，是认为前后行为属于一个整体，其理论论据是吸收犯或转化犯。但是，笔者以为，吸收犯是指某一构成要件行为的不法、责任内容，包含其他行为的不法、责任内容，通常前行为是后行发展的所经阶段，后行为是前行为的当然结果。据此而论，上述情形根本无吸收犯之余地。至于说转化犯，刑法只规定了犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，就转化为抢劫犯罪。转化犯的一个显著特征，即后罪全包含前罪侵害的客体。上述情形显然也不属于转化犯。无法解释的原因在于，它们本来就不属于一个系统。

误区之三：对刑法中的情节和犯罪构成共同要件的混淆

要正确区分刑法中的情节和犯罪构成共同要件，必须明确：刑法中的情节与犯罪构成的共同要件之间，不存在包含与被包含的关系，而是两个完全不同的范畴，犯罪构成的共同要件不能理解为刑法中情节的一部分，刑法中的情节只能是犯罪构成共同要件以外的事实情况。有的学者认为，情节是一种犯罪构成的综合要件，有主观方面和客观方面之分。“主观方面的情节是从犯罪的动机、目的、罪过形式上说明行为人主观恶性”。[2]这一观点是把罪过这一犯罪构成的共同要件当作一个情节来看待。还有学者认为犯罪构成的诸要件所要求的事实内容，如犯罪行为等，也属于情节，我认为这是不妥的。刑法中的情节是相对于犯罪构成的共同要件而言的，凡是不属于犯罪构成共同要件的其它情况才可以作为刑法中的情节看待。那么，一个独立的犯罪构成事实是不可以作为刑法中的情节的。

重合评价混淆了两者的区别。例如，刑法第358条规定，行为人强奸妇女后迫使其卖淫的，作为强迫卖淫罪的严重情节，对强奸行为不作单独的罪质评价，对行为人只定强迫卖淫罪一罪，如此规定，是因为“强奸”行为与“强迫卖淫”行为之间具有联系。但是，即使存在这种联系，也不应对“强奸妇女后迫使卖淫”的情形只作为强迫卖淫罪一罪的评价，因为强奸行为已经是一个独立的犯罪构成事实。理论上有人认为这种情形属于牵连犯，但实际上“强奸”行为与“强迫卖淫”行为之间，不存在什么必要的牵连关系，即使强迫卖淫也不一定非用强奸手段。再退一步说，即使这种属于牵连犯，作为手段的“强奸”行为也要比作为目的的“强迫卖淫”行为性质严重，对行为应定强奸罪一罪，而不是以强迫卖淫罪定罪。究其真正症结在于，把强奸妇女这一犯罪构成事实混淆为情节处理了。

四、禁止重合评价原则的理论基础

为了剔除我国刑事立法中重合评价的弊端，指导立法，为准确定罪量刑打好基础，从而适当、公正地适用刑罚，有必要确立禁止重合评价的原则。其理论依据如下：

（一）辩证唯物主义的认识论根据

对行为进行评价，区分情节和犯罪构成共同要件，区分一罪和数罪等，是科学的、具有真理性的认识。恩格斯说：“真理包含在认识过程本身中，包含在长期的历史发展中，而科学从认识的较低阶段上升到较高阶段，愈升愈高，但是永远不能通过所谓绝对真理的发现而达到这样一点，在这一点上它再也不能前进一步，除了袖手一旁惊愕地望着这个已经获得的绝对真理出神，就再无事可做了。”[3]这是因为，真理的发现过程，是从相对真理不断接近绝对真理的过程。由于事物本身的无限复杂性、层次性发展的阶性，这个“接近”也是无限的永无止境的。人们要对复杂内容和不同层次不断深化认识。

对刑法的经济性原则的理解，对辩证唯物主义系统论的运用，对情节和犯罪构成共同要件的区分，正是人们对罪质研究阶段认识，这些认识不可避免地有着历史局限性，其真理性也是相对的，因而会出现曲解、违背、混淆。同时也说明：人们对罪质的研究一直处于发展之中，从而发扬正确认识，纠正错误的认识，增加新的认识，不断向高一级的程度推进。

（二）社会正义的价值根据

禁止重合评价原则的价值根据在于刑事责任必须符合正义的要求。罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”法律评价必须符合正义。汉语词典将公正解释为：公平正直，没有偏私，将公平解释为：处理事情合情合理，不偏袒哪一方面，如公平合理，正义又被解释成公正的、公平的。因此，刑法的正义性就表现在：既在惩罚犯罪，防卫社会，又要保障被告人的权利，两者要均衡，不偏袒哪一方。也就是说，从应然上说，刑法是对犯罪的惩罚，目的是恢复被破坏了社会秩序，善恶有报，体现社会的正义性，同时，“每个人拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大的利益而剥夺另一些人的自由是正当的。”[4]

重合评价，没有在刑法上给予犯罪行为之无价值应有的否定评价，即使做出一定的评价，如作为刑法中的情节，但是，对于被包含的、没有作为独立犯罪构成予以评价的犯罪行为，对行为人的法律谴责度无疑是大大降低了。这是偏袒了被告人一方，因而违背了正义的价值原则。不言而喻，禁止重合评价原则体现了正义。

（三）抑制犯罪动机的心理学根据

立法本意在于抑制社会成员实施某些行为的意念和动机。法律被认为是社会正义的象征，以维护社会秩序和统治关系为使命，依照法律的规定行事，被统治者认为是拥护法律秩序的行为，得到的是法律的肯定评价；犯罪作为违反法律的行为，是对法律所代表的社会利益的否定，犯罪之恶来自对社会的危害，而刑事违法就是对犯罪本质的确认。犯罪行为是思想之恶、意志之恶的外化。刑罚是维护法律并保证其被普遍遵守的手段，是对犯罪之危害作出否定的评价，刑法对行为的评价不仅指向行为所造成的客观危害，而且指向行为人的主观恶性和反社会的人格倾向。正是在这个意义上，我们可以把刑罚看成是对犯罪之人的双重否定，刑事责任则肇始于这种主观的恶本质。因此，如果重合评价使某些犯罪行为没有被否定或是足够程度地被否定，必然无法消灭主观的恶，甚至诱发人们去实施这些行为。

例如，“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”均作为拐卖妇女罪的量刑情节。这样会刺激行为人在拐卖妇女时的强奸妇女的心理，以及“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”从而获取更多金钱利益的心理。

（四）犯罪构成的要件根据

犯罪构成的理论，是以犯罪构成的概念为中心来确定犯罪成立的条件，并以此为基础形成犯罪论体系的一种理论。按照我国刑法学理论界的通说，犯罪构成要分别包括犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四个有机组成部分。犯罪客体是用以说明犯罪社会危害性有无的要件，是我国刑法所要保护而为犯罪所危害的社会关系；犯罪客观要件是用以说明我国刑法所保护的社会关系是通过行为人怎样的行为受到侵犯以及受到何程度侵犯的要件，分别包括危害行为、行为对象、危害结果等；犯罪主体是用以说明构成犯罪之人基本特征的要件；犯罪主观要件是用以说明行为人是在怎样的心理状态支配下实施行为的要件，分别包括罪过以及特定目的等。如果把犯罪构成看作一个系统，则四大要件便是其子系统，各要件作为元素，对不同的作为系统的犯罪构成来说，是可以有重合的，因为系统不仅是各元素的简单相加，它还具有结构性。因此，不能把构成要件有重合的数罪作为一罪。又由于系统具有层次性，在一定范围内是系统，在更大的时空范围是要素，构成要件子系统作为犯罪构成系统的元素，与犯罪构成不属于同一层次。因此，我们不能把数罪归为一罪，更不能把一罪作为他罪的构成要件内容。

参考文献：

[1] [奥]凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1995年版。

[2] 喻伟：《刑法专题研究》，武汉大学出版社1992年版。

[3] [德]恩格斯：《马克思恩格思选集》，人民出版社1972年版。

[4] 约翰•罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版。

 山东省东营市中级人民法院 王梓臣