如今的司法，有点像孟京辉的先锋剧，充满试验精神。近年来各地纷纷进行司法改革试验，学术界的实证研究之风也方兴未艾。许多对国人来说算是新鲜的想法和做法都在实际办案中、依控制的条件演练着。演练的结果，自然要为将来的立法提供第一线的实证支持。

我国自上世纪90年代以来就已经展开某些司法改革项目的试验，这些试验为下一步司法改革提供了宝贵的实证资料，推动若干司法制度的进步。观察这些实验可以发现:有些改革试验是在法律的框架内实施的，利用法律留白和法律解释的空间进行，如讯问时全程录音、录像以及律师在场试验等，不存在与法律的冲突;但也有些试验却与法律发生背离，并因此产生“正当程序危机”，主要表现为:有的司法改革试验突破现行有效的法律规定，甚至与法律的明确规定发生正面冲撞;司法机关展开司法改革试验，一般都是“自我授权”，没有立法机关授权，至于立法机关有无权力进行这样的授权，也不无疑问;将司法改革试验方案直接应用于真实诉讼中的真实案件，由突破现行法律设定程序产生“有效”判决，不但使法律的正当程序原则(我国刑事诉讼法的表达则是“程序合法原则”)被违反，而且将法律监督难题摆在检察机关面前——要不要履行法律监督职能加以纠正?

这种正当程序危机在检察机关共同参与试验之时显得更为突出，因为检察机关法律监督的核心内容是保证法律统一、正确实施，一些改革试验直接施之于真实案件、真实诉讼，法律的正当程序被以“试验”的名义违反，检察机关要是将这些情况都纳入监督范围，试验目的就可能无法达成。

这种正当程序危机是由真实诉讼的案件引起的，如果仅仅是虚拟的案件，或者借用真实案件用模拟的方式在试验中重现，如曾经有过的在模拟状态下进行的对抗制审判试验，都不会引起正当程序危机，也不会引发法律监督的难题:这也许会让人们注意这样的问题:要不要在现有的法律框架内进行试验?当必须突破法律的限定，可否用模拟的方式做试验，以避免出现正当程序难题?至于这类模拟试验的效果是否可以与真实案件运用于试验相同，就不可一概而论了。

本文无意对司法改革试验提出质疑，更不是反对所有的司法改革试验，只是想通过司法改革试验引发的正当程序难题，提醒思考这样的一个根本问题:在我国，司法机关无权创制法律，更无权违反法律。国家制法，官员与民众应当共信共守，对于实体法如此，对于程序法亦复如此。法律的正当程序理念，对于立法机关的要求就是在制定涉及个人权利的法律时应恪守必要性和合理性原则，对于司法机关的要求就是严格遵行立法机关制定的法律。视一国之法治状况，法律规定只是一个方面，更重要的是，政府与人民是否能够共信共守，并切实加以实现。法律有纸面上的法律和行动中的法律，纸面上的法律写得差强人意，若行动中的法律不与之相协，便徒具标语口号作用，此一镜花水月，何足为重?

需要指出的是，国家执法和司法机关及其工作人员遵守实体法律和诉讼程序特别重要，国家专门机关通过官员的行为展示了国家信用。将现行有效的法律弃置不用乃至另起炉灶的做法，是置国家于不信的地步。国家信用之重要，关系到我国法治初创时期社会法治基础能否建立的大事。诚如古人所云:“法信于下，人听不惑，吏不容奸，可以言政。”如果国家专门机关及其工作人员都不尊重并遵守法律，民众会得到一个反面示范，同样不会尊重并遵守法律，如此一来，尊崇法律的社会氛围和民众基础就不能形成。

不过，也要看到，我国一些司法改革试验突破现行有效的法律规定，不是没有原因的。以刑事诉讼法为例:我国现行刑事诉讼法许多内容过分简陋，整部法律实际上只构成“立法纲要”，需要执行这部“纲要”的国家专门机关依这份纲要去“立法”。在制定这些“准法典”的时候，三机关量体裁衣，为满足司法实践的迫切需要，偶尔在法条存在解释空间的前提下对现行法律小有突破，不足为奇。这表明，现时之弊一，立法与司法之职分未能在实质上完全厘清，乃因立法滞后所引起，司法机关有时僭越立法权，有不得不如此的苦衷。

正因为如此，有人为司法改革试验突破法律限制而辩护，认为立法落后于实践的步伐，需要由实践率先产生的变化推进立法向前发展。当法律的规定不良之时，由实践加以矫正显然更是必要的。分析这种看法，也许有必要重温托马斯·潘恩的观点:“对于一项坏的法律，我一贯主张(也是我身体力行的)遵守，同时使用一切论据证明其错误，力求把它废除，这样做要比强行违反这条法律来得好;因为违反坏的法律此风一开，也许会削弱法律的力量，并导致对那些好的法律肆意违反。”

这正是当今之司法改革试验，有深入思考余地的原因。

 清华大学法学院教授 张建伟