我国刑法的机能，从历史到现实的情况来看不是一成不变的。封建社会和半封建半殖民地社会期间，由于剥削阶级占统治地位，刑法的机能从根本上说是剥削阶级统治的专政工具。日本学者木村龟二曾说:在阶级社会中，“刑法规范保护的法益是社会的统治的利益，因为统治的利益是统治阶级的利益，所以不能不说刑法规范具有统治的工具的机能。”木村教授的论述对我国剥削阶级统治时期刑法的机能而言基本上适用。

中华人民共和国建国以后，我国国家的性质发生了变化。由于建国伊始，还来不及制定刑法典，而只能根据形势需要制定单行刑法。当时维护新生的人民民主政权是最重要的任务，于是首先制定公布了《中华人民共和国惩治反革命条例》(以下简称《条例》)，并在《条例》中规定了类推。随后，为了“巩固国家金融”和“惩治贪污”，又先后制定公布了《妨害国家货币治罪暂行条例》和《中华人民共和国惩治贪污条例》。很明显这些单行刑法的机能主要是维护国家法益和社会法益的机能。

1979年制定了刑法典，刑法分则中规定了“严禁刑讯逼供”，表现了对保障人权的重视;刑法总则却规定了类推，尽管对类推作了严格限制，还是给刑法的保障人权机能以消极影响。实际上在当时讳言人权的年代，谁也不会说1979年刑法有保障人权的机能。1983年开始了“严打”，接着22项单行刑法不断公布。人们感到的是刑法的保护机能的不断加强。

1997年刑法对1979年刑法进行了修订，废除了原来规定的类推制度，而采取了罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪责刑相适应原则。这显示了我国刑法不仅有保护机能(或者说功能)，而且也有保障机能。因而其后出版的刑法学教材中开始有刑法的功能的论述，并有相关论文的发表。

对刑法的机能的论述，一般只说明刑法有哪些机能，但也有学者指出刑法的机能在司法实践中表现出与理论上论述的脱节。他们写道:“保障功能则是派生的，但绝不是无足轻重的，更不是可有可无的。因为即使在社会主义国家里，也可能因刑罚权的不受限制或滥用而造成严重的危害。”但论者并没有单独提出刑法实际上的机能问题。日本学者浅田和茂曾以“刑法应有的机能”为标题对刑法的机能加以论述，但对刑法的机能的实际情况却未提及。笔者认为，刑法应有的机能与刑法实际的机能不尽一致是存在的，分别加以说明，会有利于刑法机能在实际中的贯彻。因而主张将刑法的机能分为“刑法应有的机能”与“刑法实际的机能”，分别加以论述。

我国刑法应有哪些机能呢?学者一般认为，刑法具有规制机能(行为规制机能)、保护机能(法益保护机能)、保障机能(人权保障机能);但也有学者提出两机能说，认为:“行为规制机能与法益保护机能、人权保障机能并非并列关系。因为规制国民的行为，是为了保护法益，而不是为了单纯地限制国民的自由而规制国民的行为。所以，仅将刑法的机能归纳为法益保护机能与人权保障机能即可。”至于规制机能则未加论述。笔者赞同规制机能与保护机能、保障机能不是并列关系的观点，认为规制机能是高一层次的机能，像板仓宏所说的是“社会统制手段”，或者像西原春夫所说的是“本质的机能”，但这些提法还值得研究。因为不同层次的机能不是本质与现象的关系，社会统制一词含义不够清楚。从我国的情况出发，似以将规制机能作为根本机能即社会治理手段为妥。

这里所说的规制机能既包括对普通国民行为的规制，也包括对司法人员行为的规制。这由来于刑法规范的理论构造。刑法规范包含行为规范与裁判规范。例如刑法第二百三十四条第一款规定:“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”前半部分意味着“无正当理由不得故意伤害他人身体”，这是规制一般国民的行为规范。后半部分意味着对故意伤害他人身体的人应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，这是规制法官的裁判规范。由于上述两个规范，刑法的规制机能就既有行为规制机能，又有裁判规制机能。

规制机能下层次的机能则为派生的机能。派生的机能似应为惩罚犯罪与保障人权两机能。刑法的机能中缺少惩罚犯罪的机能，与刑法的规定不相符合。刑法第二条明文规定“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”的任务即惩罚犯罪的任务，刑法之所以能完成这样的任务，正在于刑法客观上具有惩罚犯罪的机能。同时，惩罚犯罪也就保护了法益，这是一个问题的两方面。并且保护法益的机能并非刑法所特有，民法、经济法也保护法益，刑法通过惩罚犯罪保护法益体现了刑法的特色。将保障人权与惩罚犯罪并列为刑法的机能，既有宪法和罪刑法定主义的根据，又可以对惩罚犯罪有所限制，避免刑罚权的滥用，以利于公正审判。

刑法的惩罚犯罪和保障人权的机能，虽然在司法实践中得到实现，但与刑法的要求还存在差距，特别是保障人权方面。就惩罚犯罪而言，虽然有被指责打击不力的情况，但更多的是错判案件不时见诸报端。例如，河南沁阳邹书军、袁海强盗窃案，两当事人蒙冤13年，真凶落网6年后才平反昭雪;山西乡宁县郝金安杀人案，当事人经历了刑拘、被捕和被判死缓，坐牢8年，真凶落网，又坐牢两年才获释放。云南杜培武杀人案、湖北佘祥林杀妻案，都是有名的错案，当事人或被判死缓，或被判十五年有期徒刑，他们饱受折磨，只是由于真凶落网或被“杀”妻子归来，才获得平反昭雪。最近报载“躲猫猫”事件，也暴露了服刑人员的人权缺乏应有的保障。这些情况说明人权保障机能的实际和理论存在不小的落差，应当引起司法实际工作的高度重视。

笔者认为，解决上述问题，首先要在理念上更新。在惩罚犯罪与保障人权的关系上，过去的观念是前者重于后者。例如，有的学者论述道:“刑法作为专政的工具，它的保护功能当然是首要的，而保障功能则是派生的。”这里所说的保护功能，即相当于我们所说的惩罚犯罪。该学者的观点是1997年的观点，在“国家尊重和保障人权”已于2004年入宪的今天，这一观点显然不符合时宜。2007年3月最高人民法院工作报告中谈到“坚持惩罚犯罪与保障人权并重，确保刑事案件的审判质量”的经验，2009年3月最高人民检察院检察长曹建明在向全国人民代表大会所作的工作报告中也谈到“坚持打击犯罪与保障人权并重……防止放纵犯罪和冤枉无辜”，这是与时俱进的观念，值得肯定。在我们看来，以二者并重代替一先一后的观念，有助于将刑法保障人权的机能落到实处和确保惩罚犯罪的质量。

 【作者简介】
马克昌，武汉大学法学院教授、博士生导师。