原交大昂立集团副董事长、总裁兰先德因涉嫌贪污、受贿、挪用公款一案，由2009年12月一审开庭审理终结。在庭审过程中，控辩双方对本案争论激烈，主要集中在兰先德主体身份和涉案金额两个方面，因为这直接影响到本案的定性和量刑。

在三次的庭审过程中，通过公诉人、辩护人、三个被告人的发言，对本案的部分事实了解如下：

兰先德伙同叶文亮、范小兵在2002年交大昂立集团计划投资房地产市场的机会，寻找到一家准备改制的从事房地产开发的街道集体企业，以净资产剥离后个人入股，再由昂立集团购买其名下土地的方式，分两次付款，进行收购。

之后，该企业在经营中决定增资扩股800万元。兰先德在隐匿个人参股的情况下，以交大昂立集团股东代表的名义决定交大昂立集团放弃增资扩股权利，转由兰先德等人出资扩股。由此，使兰先德等和其他人的股权从原来的20%上升到52%，而交大昂立集团的股权由80%下降到48%。

至案发，兰先德、叶文亮、范小兵增资扩股的股权经司法评估为价值4000多万人民币。

以上为兰先德案件中涉及贪污部分。

另，兰先德、叶文亮、范小兵在一个房地产开发项目中，在未经授权的情况下，以交大昂立集团下属某投资公司的5000万元人民币投资到有三人参股占50%的某房地产开发公司；项目完成以后获利2000万元人民币，兰先德三人以股权获利1000万元人民币。

以上，为兰先德案件中涉及受贿、挪用公款部分中的部分。

此一节，由第三被告的辩护人和第三被告的发言说明——

1、虽然三个被告人对此事有通谋，但交大昂立集团下属某投资公司董事会在事发前一个月对第三被告有决策5000万元人民币以下借款不必报告的口头授权、事发后一个月对第三被告有决策5000万元人民币以下借款不必报告的书面授权、并且第三被告在事前就此对投资公司董事会进行过汇报并得到批准；

2、对于投资该房地产项目是以投资、获利、退股的方式来进行借款、还款、获利的事实，由于投资、获利、退股的方式在操作上简便于借款、还款、获利的方式，并且便于监管，能够减少风险，是一种比较稳妥的操作方式，并不能因其入股方式而否认其借款行为；

3、对此投资方式的借款行为，投资公司在事成之后获得了500万元人民币即10%的利息收入。

由此，我们可以认为兰先德等三人在此一节中的行为属于典型的“借鸡下蛋”——即用己方公司的钱投资自己参股的项目，然后己方公司和己方个人共同获利的行为，应当属于事前应当说明而没有说明的违规行为。

故，本文仅对兰先德案件中涉及贪污部分进行探讨。

一、兰先德主体身份问题。

这是目前对本案争议最大部分。

公诉人坚持交大昂立集团是从1997年由国有企业改制成为股份有限公司的，而兰先德和辩护人则坚持交大昂立集团是从1997年重新发起设立，成为股份有限公司的。

双方争议的目的在于，如交大昂立集团是从1997年由国有企业改制成为股份有限公司的，则兰先德属于国有事业单位委派到非国有公司从事公务的人员，而且属于自然委派，根据现行《刑法》第93条，以国家工作人员论。

如果交大昂立集团是从1997年重新发起设立，成为股份有限公司的，则兰先德必须是国有资产的股东代表或是委派人员，才可以国家工作人员论。

那么，从1997年至今，交通大学在交大昂立集团最多不超过22%的股权，按照章程只能推举2名董事作为股权代表，并且一直是推举两个交通大学的副校长。兰先德自述，其董事身份一直来源于职工持股会9%的股权，不是交通大学的股权代表。

根据辩护人的发言，从1997年至今，以交大昂立集团的章程本身，交通大学并没有委派总经理的权利，总经理都是由董事会聘任的。如辩护人的发言属实，则交通大学在1997年向董事会推荐由兰先德但任总经理的行为，可以理解为出于扩大交通大学股权的目的，在公司内部建立广义的“交大”派系，而对兰先德进行的拉拢行为。

同时，由于本案是兰先德在交大昂立集团的董事、副董事长、总裁的身份引起，其在交通大学的教师身份，对本案的主体认定不能构成影响。

由此，本案中认定兰先德主体身份的决定性证据在于目前交大昂立集团的工商登记记录和历次的章程。如果交大昂立集团的工商登记是从1993年开始，说明1997年就是改制，兰先德就是国家工作人员，本案就是贪污；如果交大昂立集团的工商登记是从1997年开始，说明1997年就是发起设立，兰先德就不是国家工作人员，本案就是职务侵占。

这个主体身份的确立与否，决定兰先德等三人是根据《刑法》第382、383条，以贪污罪在10年有期徒刑以上、无期徒刑以下量刑，还是根据《刑法》第271条，以职务侵占罪在5年以上、15年以下有期徒刑量刑。

令人遗憾的是，对于这份证据，在目前的两次庭审过程中，公诉人没有提供，辩护人也没有提供。

事后，经上海市工商局网站查询，交大昂立集团于1997年设立，故本人倾向于在本案中兰先德不具备国家工作人员身份，本案的贪污部分应以职务侵占论。

二、本案涉案金额问题。

公诉人以司法评估兰先德等三人增资扩股的股权价值4000多万人民币，作为本案的贪污（或职务侵占）金额，向法庭出示。

辩护人以司法评估的标准不一（如增资扩股的股权以评估价格认定，其中一辆汽车以买入的账面价格认定）为由，向法庭主张该司法评估报告无效。

从辩护技巧的角度，辩护人的做法无可挑剔，因为公诉人以此为量刑依据，推翻此证据则量刑无据，法庭应以证据不足、指控的犯罪不能成立而判决无罪。

而从本案实际出发，则意义不大。因为该司法评估报告的错误即使成立，也不是根本错误，主要事实部分（即认定增资扩股的股权评估价格）认定并无不当，被推翻的可能性极小。

从辩护人不主张鉴定人员到庭作证后，法庭主动依职权传唤鉴定人员到庭作证来看，认定该评估报告有效的可能极大。

三、我个人对本案部分涉案金额的看法。

其实，从我个人的角度来说，即使司法评估报告的证据效力成立，也不足以成为本案贪污（或职务侵占）金额的认定依据。

理由在于本案实际涉及的法律关系：

1、兰先德等三人收购的是一家改制企业，允许个人入股。对于兰先德等三人入股的行为本身没有问题，是一个在经营过程中兼顾个人利益的合法行为；

2、在隐匿个人参股的情况下，放弃交大昂立集团的增资扩股权利，转由兰先德等人出资扩股的行为，具有非法获得的性质，这也没有问题。

但是在兰先德等三人支付合理对价的情况下，我们不能认为其行为构成贪污（或职务侵占）——即股权的获得是非法的，但是不构成贪污（或职务侵占）。

道理很简单，一方面贪污（或职务侵占）的数额应当按照犯罪行为时的实际价值认定，即认定其贪污（或职务侵占）的数额是以作案时的价值为准，而不是以案发时的价值为准。那么，即使兰先德等三人贪污（或职务侵占）的数额在案发时达到4000万，也只能以作案时的价值定论。

而另一方面在增资扩股这个问题上，由于兰先德等三人的股权是认购的，支付了合理对价，只是获得非法，并且获得之股权并不属于上级公司之财物（股本金）所对应的股权，而是通过增资扩股以后使上级公司之股权下降，非法占有了上级公司原有的股权份额。

所以，我认为兰先德等三人通过增资扩股方式，在支付了合理对价以后，所获得的股权非法，但不构成贪污（或职务侵占）；如未支付合理对价，未支付部分的作案时价值可认定为贪污（或职务侵占）。

由于兰先德等三人的部分股权份额系非法获得，其非法获得的部分股权份额在运营过程中产生的利益，应当认定为贪污（或职务侵占）的数额。

3、基于股权是一个物权，依据股权能够享有的是对公司管理和分红的权利——兰先德等三人增资扩股的行为，只是非法获得了交大昂立集团应该享有的约32%股权份额的分红权利，应当以案发前历年对应的分红金额作为本案贪污（或职务侵占）金额的认定依据；而即使三人的股权最终超过交大昂立集团，由于三人的股权是分散的，个股并没有超过交大昂立集团，交大昂立集团只是从以前的绝对控股变为相对控股，再加上兰先德等三人本来就是交大昂立集团在该公司的股东代表，所以在管理上并没有影响交大昂立集团的利益。

4、同样基于股权是一个物权，其在交换前只具有使用价值，不具有交换价值——所以在交换前，我们只能评估其交换价值。在股权没有进行交换的时候，也就是说在兰先德等三人没有出售该股权时候，我们不能认为该股权产生了交换价值。

5、股权的交换价值产生于交换的过程中，如该股权已出售，则属于本案给交大昂立集团造成的损失，是民事损害赔偿的范畴，而不是本案指控的贪污（或职务侵占）行为的后果，不应当作为追究刑事责任的依据，就此交大昂立集团损失的金额应为——实际交换价格减去实际增资金额；如该股权交换不实，则交大昂立集团损失的金额应为——评估价格减去实际增资金额。

6、本案中，该企业其他个人股东在兰先德以交大昂立集团名义放弃增资扩股后，自行增资扩股获得股权份额属于善意取得，就此对交大昂立集团造成的损失，依然属于本案给交大昂立集团造成的损失，是民事赔偿的范畴，而不是本案指控的贪污（或职务侵占）行为的后果，不应当作为追究刑事责任的依据。

7、本案增资扩股的方式，不同于传统的犯罪方式——因为不是从交大昂立集团在该公司的股本金里面窃取了相当于32%的股权，而是通过扩大股本金使交大昂立集团在该公司的股权下降了32%，也就是说是在不损害股本金的情况下消减了股权——由此，我们只能认为是股权份额受损而不是股本金受损——由于在受损的股权份额下没有相对应的股本金，所以我们就不能用股权受损的评估价值来认定涉案数额。这一点，是不同于一般非法占有而产生的所有权转移的。

8、在本案中，即使兰先德等三人在增资扩股的过程中出资不实，对本案贪污（或职务侵占）金额的认定也不会产生影响，理由就是——只有股权份额受损而没有股本金受损，受损的股权份额下没有相对应的股本金，不能用股权受损的评估价值来认定涉案数额。

由此，本人倾向于本案该部分的涉案金额部分由两部分组成，一是兰先德等非法获得原属于交大昂立集团在该企业的股权份额而获得的历年分红数额，二是交大昂立集团因此在该企业中被其他股东合法获得的股权份额的实际价值；其中前者可以作为本案追究刑事责任的依据，后者可以作为本案追究民事赔偿责任的依据。

综上所述，本人认为在本案中应当以职务侵占、商业贿赂、挪用资金予以定性；涉及放弃增资扩股部分，应当以其非法获得股权份额的历年分红数额作为追究刑事责任的依据；涉及房产开发的借款部分，应当不构成犯罪。

本案中，兰先德、叶文亮、范小兵对涉及放弃增资扩股部分有通谋的，应以共同犯罪追究刑事责任；无通谋的，应只追究兰先德的刑事责任，叶文亮、范小兵由此获得的该企业股权份额属于合法的善意取得，其对交大昂立集团造成的损失由兰先德承担民事赔偿责任。而涉及房产开发的借款部分，不应当追究刑事责任。

2010年2月21日星期日

附录：

《刑法》

第45条 有期徒刑的期限，除本法第50条、第69条规定外，为六个月以上十五年以下。

第93条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

第271条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

第382条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

第383条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

《刑事诉讼法》

第158条 法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。

人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。

第162条 在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
 
【作者简介】
奚明强，专业律师。