[摘 要]：犯罪的二次性违法理论，在解释和界定相关问题时，有一定的存在价值。然而，该理论本身却存在着难以解决的问题。文章从概念解释、司法实务、思维逻辑等方面对该理论进行了批判性论述。
[关键词]：违法 前置法 次数 避法行为 思维逻辑

所谓犯罪的二次性违法理论，简而言之，用一行为模式概括如下：行为严重违反非刑法的“前置法”+违反（用“触犯”更为准确）刑法=犯罪。该理论，在解释和定性一些疑难刑法个案方面有着一定的参考和指导作用，而且也为刑事附带民事诉讼和该诉讼模式中犯罪人的责任承担方面提供了一定的理论支持。

但我们能就此认为，犯罪确实是二次性违法吗？对此命题，值得一番再度思考。

一、对“违法”的理解

有论者认为，在司法实践中，一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法之中，进而触犯了刑罚（疑为“法”）的规定，因此任何犯罪行为具有两次性违法的特征。[①]

对此，我们认为，在弄清这个命题前，必须首先明确“违法”的概念，然后讨论这个命题才有意义。

所谓“违法”，简单地讲，是违反法律的规定，就目前而言，就是指违反现行有效的法律。

比如《中华人民共和国物权法》第六十六条规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”

如果一个适格主体违反了这一规定，去侵占、哄抢、破坏私人的合法财产，但只构成普通的民事侵权，那么他只承担相应的民事责任；如果他的违法行为严重到触犯刑法的地步，那么他将构成相应的刑事犯罪，比如盗窃罪、侵占罪、故意毁坏财物罪等。

我们再来看现行刑法，关于盗窃罪的表述。《刑法》第二百六十四条：“盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情结严重的。”所以，盗窃罪是以非法占有为目的，盗窃数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。[②]

由此可以看出，只有当行为主体的行为，符合盗窃罪的行为模式时，才有可能构成盗窃罪。从另一方面讲，如果行为主体的行为违反了盗窃罪的行为模式，那么他将绝对不够成盗窃罪。

所以，从犯罪构成论的角度而言，犯罪是触犯刑法的行为，而不能表述为“违反”刑法的行为。这里的对“违法”的定义，不同于犯罪体系论层面的“违法性”中对“违法”的定义[③]。否则，将会犯偷换概念的错误，容易引起理论研究和司法实务上的混乱。

二、关于“前置法”的讨论

刑事犯罪，往往存在严重违反“前置法”的情况，比如说行为主体严重违反了民法中关于保护所有权的规定，将有可能触犯刑法，构成相应的刑事犯罪。就像有论者认为的“出于他法而入于刑法”[④]，界定一个行为是不是犯罪“不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的这些刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。”[⑤]

但是，我们必须首先明白一个问题：这样的“前置法”对于我国现行刑法而言，是否总是存在的？如果答案是否定的，那么以这种理论模式去界定犯罪的话，就不能对全部犯罪行为进行界定，其结果只能是纵容犯罪。

事实上，所谓的这样的“前置法”，对刑法来讲，并不总是存在的。试举一例：我国刑法规定的强奸罪，侵犯的客体是有人认为是贞操权，有人认为是妇女对性对象的选择权，流行的说法是妇女的性的不可侵犯的权利。然而，令人感到遗憾的是，我国现行法律中找不到规定了上述权利的“前置法”，难道我们就不能对这样的犯罪行为进行界定了吗？

既然这样的“前置法”并不总是存在的，那么我们再来讨论一个问题，那就是：这样的“前置法”的存在是不是必要的？

讨论这个问题前，我们必须回顾一下犯罪的定义。定义一：犯罪是依法应当受刑罚处罚的行为[⑥]；定义二：犯罪是反社会的行为或者社会侵害性的行为[⑦]；定义三：犯罪是一种特别危险的侵害法益的不法行为[⑧]；定义四：犯罪是，依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为。[⑨] 以上，关于犯罪定义的表述，均没有强调犯罪必须违反所谓的“前置法”。


而且，众所周知，刑事立法和其他部门法的立法并不都是同步的。司法实务中，我们可以很容易地发现这样的问题：有时候，行为严重违反了其他部门法，具有比较严重的社会危害性，但无奈于刑法没有对所侵害的利益进行保护，根据罪刑法定的刑法基本原则，却不能对这类行为定罪处罚；有时候，刑法对某一特定利益或者社会关系给予了保护，但我们却找不到对该利益或者社会关系进行保护的其他部门法。如果我们拘泥于所谓的“前置法”，就不能及时有效地界定犯罪、打击犯罪。

因为，犯罪具有社会危害性与依法应受刑罚处罚性两个特征。[⑩]只要一行为危害了法律所保护的社会关系并且被刑法规定应当定罪处罚，那么就有合法、充分的理由对其定罪处罚。至于有无违反其他所谓的“前置法”，实无必要。

所以，我们认为，所谓的“前置法”事实上并不总是存在的，而且也不是必要的。

三、对数次违法的界定

一行为违反数个法律中的相关规定，能不能就此认为是数次违法呢？

首先，在同一部门法中，是不能这样认定的。否则，就犯了重复评价的错误。这时候，就应该用特别法优于一般法、后法优于前法、上位法优于下位法等原则来对待。

其次，若是违反不同的部门法，则可以从不同的角度进行评价。比如说，行为人对其交通肇事的行为，将受到行政制裁，如果同时又构成民事侵权，那么也将承担相应的民事责任，如果还触犯刑法，那么又要承担相应的刑事责任。但是，这种现象只是不同的部门法，从各自保护的利益和社会关系出发，进行不同角度的评价的结果，并不等同于数次违法。

因为，这里涉及到对“次数”这个概念的理解和界定。我们认为，次数的判断标准，只能以行为作为参照系来确定，而不能以行为涉及的法律作为标准。“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”[11]

行为主义在法学理论和司法实务中，始终占有统治地位。作为评价要素的法律，只能对行为进行评价：以行为存在作为前提，然后才涉及法律对其的态度，判断其是合法的还是非法的，应该对其采取怎样的法律措施等等；而不能对其进行创造。我们很难想象一个行为同时违反了民法、行政法、宪法、刑法、环境法，我们就说这个行为是五次违法行为。

所以，当一个犯罪行为严重违反非刑法的“前置法”的时候，我们也不能认为这样的行为具有二次性违法的性质。

四、该理论遭遇避法行为时的尴尬

所谓避法行为，我们这里的定义是以合法形式掩盖非法目的的行为，或者，更科学地讲，就是行为人以不违反法律规定的行为模式，达到或者企图达到法律不倡导甚至否定的目的的行为。

对于这样的行为，我国现行法律和有关的司法解释，在很多情况下都是明确否定的，比如说，《中华人民共和国民法通则》第五十八条：“下列民事行为无效……（七）以合法形式掩盖非法目的的。”，而且在学理层面也基本上是持否定态度的。

然而，根据犯罪的二次性违法理论，判定一个行为是否是犯罪，首先要做的是认定该行为是否违反“前置法”，然后再找相关的刑法依据。

这种模式就会带来以下问题：首先，必须寻找所谓的“前置法”，其结果是在有些情况下，根本无法找到。这一过程，造成了司法资源的浪费。其次，即使在有“前置法”存在的情况下，如果行为人通过某种手段，“巧妙”地规避了“前置法”，而公诉机关又无法证明行为人利用了避法行为，或者找不到明确的法律否定评价的依据，那么即使行为人的行为的社会危害性再严重、再明显，我们也不能认为该行为是犯罪。

由此我们可以看出，犯罪的二次性违法理论这种理论模式，在认定犯罪的过程中为避法行为提供了一层法律屏障，使得我们加大了司法成本，而且可能造成“合法化”地放纵犯罪的后果。

五、该理论模式的思维逻辑障碍

任何理论要在实践中具有可操作性，都必须符合人们的认知规律，不能违反思维逻辑。

坚持从客观到主观认定犯罪，是人类经过多少世代才形成的进步成果和科学经验。[12]而且，在此过程中不仅涉及对法律条文的对照和援引，更重要的是对证据的认定和利用。一定的犯罪行为作用于客观世界，必定形成一定的社会危害和反映行为人的主观恶性，并且必然在行为的过程中造成不可更改的外部世界的变化和在客观外部世界留下具体的行为印迹。在诉讼程序的意义上，行为的印迹、外部世界的实际变化以及关于变化的各种记录方式构成定罪的证据。从实体法的意义上分析，这些变化和印迹，都同行为和特定社会危害性紧密联系。[13]

那么，我们认定犯罪的时候，应该是这样的一种思维模式：发现“犯罪”所造成的结果或者可疑线索+对照、结合相关法律条文+结合相关的证据+提起公诉+刑事审判→定罪量刑。在此过程中结合证据、对照法律条文，当然处于一种动态的模式，贯彻于认定犯罪模式的始终。而且，这一思维模式，如果其中有一个环节不成立，那么犯罪将不能认定。

从而，我们可以认为犯罪的二次性违法理论存在一个重要的无法解决的思维逻辑问题。那就是，在没有“前置法”存在的情况下，犯罪固然无从认定。即使在有“前置法”存在的情况下，我们对犯罪亦很难认定。是先发现“犯罪”，再找“前置法”，还是先找违反“前置法”的行为，再找有可能涉及的刑法条文？如果是前者，那么“犯罪”是如何认定的？如果是后者，那么面对数量浩大的违法行为，如何找准有可能触犯刑法的那一类？面对这样的情况，要不要进行定罪思维模式的革命，从而引发司法模式的革命？

六、结论

犯罪的二次性违法理论，在解释和界定有关问题时（如本文开头提到的，刑事附带民事诉讼中的犯罪人责任承担的问题。），有其可取之处。然而，该理论在概念解释学方面却不够严谨，而且在某些方面与我国的立法现状和司法实务相脱离，同时在思维模式方面也存在难以突破的障碍。

鉴于上述原因，我们认为该理论不够完美，在定罪模式中只存在一定的解释相关问题的价值，理论本身还存在很多尚需解决的问题。对于该理论我们应该以批判的眼光看待，在理论研究和司法实务中应当谨慎适用。


主要参考书目：

[①] 杨兴培《犯罪的二次性违法理论探究》，载于《社会转型时期的刑事法理论》，法律出版社，2004年10月第一版，P415页。


[②] 陈兴良主编《刑法学》，复旦大学出版社，2003年第一版，P415页。


[③]“所谓违法性，就是指行为违反法律，为法律不允许。”同上书，P103页。


[④] 杨兴培《犯罪的二次性违法理论探究》，载于《社会转型时期的刑事法理论》，法律出版社，2004年10月第一版，P415页。


[⑤] 杨兴培《犯罪的二次性违法理论探究》，载于《社会转型时期的刑事法理论》，法律出版社，2004年10月第一版，P417页。


[⑥] 张明楷《刑法学》，法律出版社，2003，第二版，P92页。


[⑦] [日]大冢仁《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年版，P5页。


[⑧] [德]李斯特《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，P5页。


[⑨] 张明楷《刑法学》，法律出版社，2003，第二版，P93页。


[⑩] 何秉松《刑法教科书》上卷，中国法制出版社，2000年版，P146页。


[11] 《马克思恩格斯全集》第一卷，第16—17页，转引自陈浩然《理论刑法学》，上海人民出版社，2000年版，P190页。


[12] 张明楷《刑法学》，法律出版社，2003，第二版，P137页。


[13] 陈浩然《理论刑法学》，上海人民出版社，2000年版，P331页。

 江苏省如东县人民法院 王娟 吴高飞