1996年修改颁行的《中华人民共和国刑事诉讼法》，将我国的庭审方式由原来的讯问式变革为以控辩式为主要特征和内容的庭审模式。实践表明，这种做法是正确的，它通过吸收英美法系当事人主义的积极因素，强化了控辩双方在庭审中的作用，从而有利于调动和发挥控辩双方在庭审中的主动性，有利于案件真实的发现，在实现公平、公正方面较以往有较大的进步。
我们知道，控辩式庭审是按照直接、言辞原则的要求，以证人出庭作证，并接受控辩双方的质证为核心内容和特征的一种审判模式。在这种庭审方式中，证人要出庭接受控辩双方以反询问方式进行质证，必要时还要接受法官的询问，以便就证人的感知能力、记录能力、回忆能力、表达能力以及其他主客观因素对证人证言可信性影响进行审查，去伪存真。两大法系国家都很强调证人出庭作证的重要性，在英美法系国家，对证人的交叉询问规则被视为考察证言可靠性、真实性的最可靠、最有效的方法，是对抗式诉讼的关键，以至于有“没有证人就没有正义”的格言。

然而，我国司法现实却不幸地出现了这种现象，就是在诉讼活动中，通知证人到案难，到案后说实话难，通知证人到庭上接受质证就更难的三难现象。有人调查过，在刑事案件的实际审理中，证人出庭率普遍不足10%。这种证人不出庭所导致的直接后果就是证人的庭前陈述在庭审中大量直接使用，使控辩双方的质证难以展开，法庭也难以通过证人出庭作证来直接审理证言的真伪，因而法官不得不依赖于庭下阅卷来做出评判，庭前审变成庭后审，新的“庭审走过场”现象就出现了。而在更深层次上，它损害了法律的应有的权威，使诸多诉讼原则无法贯彻，也使得庭审改革最终难以落实。因此，在坚持刑事诉讼法制改革特别是庭审方式改革的前提下，必须认清证人不出庭问题的危害和确立证人出庭作证制度的必要性。下面本文就从证人不出庭的原因进行分析，进而寻求解决该问题的有效途径和方法，以实现我国司法改革公平公正的最终目标。

一、刑事证人不出庭的原因分析

当前，导致我国司法实践中证人出庭率低的原因主要有以下几个方面：

（一）立法上的原因

第一，立法上对证人作证义务的不明确，义务与制裁措施的失衡是证人拒证的制度原因。从法理学上讲，义务应当明确，义务的履行应当与不履行义务的法律后果联系在一起的，义务与制裁是任何一个完整的法律规范的必备要素。然而，《刑事诉讼法》第48条规定了“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，从法理上分析，这是一条义务性规范，但不履行义务会导致怎样的法律后果却无相应规定，不能不说是立法的一个疏漏，这种零制裁的状况是证人出庭率低的重要原因。在实践中，法院通知证人出庭作证，如果证人拒不出庭作证或以种种理由拒绝作证，法律竟束手无策。法律对义务的不明确性、义务与制裁的失衡的后果是法律规定形同虚设，而综观世界各国对证人拒证都是有法律制裁措施的。

第二，现行法律对证人的安全保护没有确实有效的保障机制。虽然《刑事诉讼法》规定了人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，但该规定过于笼统，没有任何实质性的保护措施，根本不具有可操作性。实体法的规定主要是《刑法》第307条、308条，这些规定分散零碎，不能形成一个完备的制度体系，而且实体法的规定也仅限于事后追究，这必然使证人暴露于危险之中而无防御力量，证人自然不愿冒这么大的风险来作证。

第三，没有确立证人出庭的经济补偿制度。安全保护、法律制裁和费用补偿是证人出庭作证制度的三个顶梁柱。证人因为出庭作证而遭受经济损失的，有权得到补偿，这是世界各国和地区证据法的通行做法。但我国法律未予以规定。

另外，法律对证人出庭原则的例外情形规定的较为模糊，且具有较大的伸缩性，这必然给证人出庭原则的运用带来灾难。再有，法律也未提及证人拒绝作证权。

（二）司法部门的原因

在检察院方面，如果证人在公安、检察机关做了证言笔录后有改变证言的迹象，检察机关往往会以各种理由阻碍证人出庭作证，因为证人在法庭上改变证词会使检察机关处于十分被动的局面。而某些时候，如果庭前取证过程中存在一些违规现象的话，检察机关更是不愿证人出庭作证。在法院方面，由于实践中法院审判的大量案件属于事实和证据比较清楚或被告人认罪的案件，因此证人出庭显得没有必要，由此，法官形成了不需要证人出庭就能定案的惯性思维。

（三）社会文化原因

从社会学角度看，证人拒证现象有着深厚的社会根源。从传统社会文化层面看，传统文化中的中庸之道，隐忍退让等因素造成“厌诉”心态，使得许多证人不愿介入诉讼。传统的“和合文化”要求人们以和为贵、息事宁人，祈求相安无事，进而在刑事诉讼中形成拒证以求互不得罪、明哲保身的普遍心理。随着社会经济的发展和人口流动性的增加，人们不再热衷于纯粹的利他行为，对于发生在他人身上的事情更多地呈现出一种“旁观者冷漠”的心态，事不关己，高高挂起，在目前社会正义、社会正气受到冲击，社会治安状况相对恶化，而国家又不能提供一个安全的作证的环境下，证人就更不愿意出庭作证了。

二、解决刑事诉讼证人出庭问题的对策

针对刑事证人不出庭的原因，我们应从以下几个方面寻求解决问题的方案：

（一）完善立法

第一，规定证人出庭义务及违反义务的后果。

耶林在《为权利而斗争》的演讲中曾经这样说过：“法不仅有思想，而且是活的力量。因此正义女神一手持有衡量权利的天平，另一手持有为主张权利而准备的宝剑，无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰是健全的法律状态的所在。”强制证人出庭作证如同正义女神的宝剑，使证人出庭作证的义务得到了现实的强化。在英美法系国家看来，当一个人具有作证能力时就负有被强制作证的义务，如果证人经合法传唤而拒绝出庭作证，将被视为藐视法庭而理应受到刑罚制裁。制定证人强制出庭作证措施以及相应的制裁手段，其终极目的是要给违反证人义务者一个威慑，这种法律上的强制惩戒性在实际的运行中一旦发生作用，会逐渐使人们形成审慎的心理状态，并且潜移默化地成为人们自觉遵守作证义务的行为模式。事实上，证人出庭作证的规定可见于各国的诉讼法典或证据法典之中。

法国《民事诉讼法》第206条规定：“任何人依法受到要求出庭作证时，均有义务作证；能证明其有合法原因的人，得免于作证。”日本《民事诉讼法》第190条规定：“除法律另有规定外，无论什么人都可以作为证人在法庭上接受询问。”因此，我国证据立法应当明确规定，凡亲身感知案件事实，能够辨别是非和正确表达，与本案无法律上利害关系的人，都有到场作证的义务，法律另有规定的除外。

对于本该出庭而不出庭的证人，法律应当采取什么手段来惩罚呢？我们发现，强制作证原则可以说是国际上普遍认可和实行的刑事诉讼原则。强制作证表现在两个方面：一是以强制手段使该到庭作证的证人到庭，使其履行出庭义务；二是由法庭判处不出庭证人监禁、罚金，使其承担相应的法律责任。我们可以借鉴国外的立法例，确立我国的证人作证制度。具体来说，可以规定以下三个层次：（1）经合法传唤，无正当理由而拒绝出庭作证的证人，法院可以对其进行拘传，强制其出庭作证，被拘传到庭的证人，法庭可以裁定由其承担由此造成的费用。（2）证人执意不出庭作证，导致庭审不能正常进行的，法庭可以对证人处以罚款2000元以下或拘留15日以下的处罚。（3）对于关键证人拒绝出庭作证或因拒证严重影响司法公正的，法院可以对其判处藐视法庭罪，依照刑法规定处以罚金、管制、拘役或3年以下有期徒刑。对证人处以藐视法庭罪的应当具备以下条件：证人必须负有作证义务；证人必须是能够在审判中作证，因客观原因不能出庭作证或者有正当理由可以不出庭的除外；必须经过合法传唤；拒证行为情节严重或者对诉讼的顺利进行造成严重影响，如果拒证的证人经过说服教育后出庭作证的，不再以藐视法庭罪论处。

第二，明确证人出庭作证原则的例外规定——客观上不能出庭和主观上不需出庭。

客观上不能出庭是指因客观原因而使口头证言不可得的情形。法律对此应作明确的界定，有学者将该规则称为庭外陈述规则。具体有下列情形的，证人的书面陈述可以作为证据采纳。1、证人身患严重疾病或者行动极为不便时，可以提供书面证言，但应当向法庭提交身体状况的证明； 2、证人因路途遥远或现居国外，无法在庭审日到庭提供口头证言或证人出庭的成本与证言的价值不相称的，经法官批准可以通过信函或电报方式提供书面证言，或者委托其他法院进行询问而作成笔录；3、双方当事人对证人提供书面证言没有异议的；4、证人已经死亡或者严重丧失记忆，其先前的陈述可以作为证据使用；5、证人庭前所作的不利于己的陈述；6、证人庭上陈述与先前陈述不一致的，可以使用先前陈述来质疑证人的庭上陈述，在非常可信赖的情形下，还可以作证据使用。对于上述情形，法官当庭宣读书面证言后，双方当事人及其代理人可以对证词内容进行质证和辩论，法官结合案情作最后的认定。当然对于证人不能出庭的情况，除提交书面证言外，还可以通过其他替代性手段作为补救措施，如通过双向视听传输技术作证，证人确有困难不能出庭，而该证人证言对于案件的审理非常重要的，可以由法官前往证人的住所主持询问，而此时如有可能，尽量让双方当事人到场（特别是在刑事自诉案中及民事诉讼中）。

主观上不需出庭的情形具体可分为三种，即证人主张拒绝作证权的，证人可以不出庭；出于案件的实际情况的考虑，证人不必出庭；出于对证人人身安全保护考虑不要求证人出庭。

1、证人拒绝作证权，学界又称证人特免权、免证权等，是指在证人作证可能损害其他国家、社会利益的情况下，证人享有拒绝作证权，即使其证言对案件事实的认定具有重要意义。这是诉讼公正多元价值观的体现，是利益权衡的一个具体要求。

可以分为以下四个方面：（1）职业拒证特权，即证人的职业秘密特权，是指为了保护特定职业群体的共同利益以及有关的国家利益、社会利益和个人利益，从事特定职业的人对在从事该职业活动中得知的情况依法享有拒绝作证的权利。英美法中都规定了律师与当事人之间、医生与病人之间、牧师与信徒之间的拒绝作证权。我们认为我国目前应确认如下人员享有职业拒证特权：律师，代理人，公证人员，注册会计师、税务师等财务人员，医生、护理士等从事卫生职业的人员，心理咨询专家，宗教人士等。（2）反自证其罪特权。这是指基于反对自证其罪原则，对可能导致自己受到刑事追诉的事项，证人有权拒绝作证，禁止使用证人证言对该证人进行刑事追诉。该权利的理论基础是“任何人无义务控告自己”、“任何人都不得被强迫做反对自己的证人”以及社会治安方面的利益权衡。（3）亲属关系特权是指为了保护婚姻家庭和亲属关系，针对婚姻家庭关系存续期间的交流事项以及对亲属不利的事项，证人有权拒绝作证。该权利的理论基础是保护作为婚姻家庭基础的信任与和谐、夫妻隐私权保护、夫妻在法律上为一人、司法的人性化等。当然，享有拒绝作证权的证人并不当然不出庭作证，只有当享有拒绝作证权的证人主张了证人拒绝作证权的才可以不出庭。

2、在某些案件中，证人证言对于案件事实的查明不起关键性作用，或者无需证人出庭即可查明案件事实，此时，证人不必出庭。证人作证的内容对案件事实的认定不起关键性作用的证人是指符合以下情形之一的证人：（1）证人作证的内容不涉及定罪量刑的基本问题；（2）控辩双方对证人作证的内容没有争议；（3）证人作证的内容与案件的其他证据不存在矛盾之处。无需证人出庭即可查明案件事实的情形主要是指一些事实清楚、证据充分而适用的简易程序审理的案件。

3、出于对证人的保护，有些证人可以不出庭作证。保证被告人“公平审判权”不仅是英美国家的一项原则，也应当是我国诉讼制度中的一项原则。原则上证人应当出庭作证接受被告人的交叉询问，以彰显程序之公正。但是在特殊情形下，如果证人出庭作证确实有危险，或者有暴露身份的弊端（如卧底侦查中的警方证人），则可以允许证人不出庭作证。在衡量证言的关联性和证明价值与被告人公平审判权之后，如果认为前者的价值超过后者，则可允许证人不出庭作证。

第三，建立完善的证人安全保护制度。

有学者提出，对于重大疑难案件中的重要证人以及可能遭受打击报复的一般案件中的证人，应实行全程令状保护制度。除了现行立法规定的事后责任追究外，还要建立对证人的身份保密制度。具体可以考虑，在证人人身安全的适时保护上，成立专门的证人保护机构，在证人人身安全存在现实危险时，对证人予以全天候24小时保护。在对证人身份保密方面，除在侦查起诉阶段实行保密，在庭审时，证人出庭可向被告遮蔽证人，如采用电视线路现场连接的方式，不公开证人的姓名住址。在案件审理结束后，对证人进行改变身份、整容、迁移等。

第四、明确规定证人享有经济补偿权。证人享有经济补偿权，这一点已无争议。立法应明确规定证人享有经济补偿权的范围和补偿费用的资金来源。学者们普遍认为，证人应得到的补偿费用应包括：（1）证人因出席庭审而支付的费用，如往返法院的交通费、出席庭审期间的食宿费等；（2）证人因出席庭审而遭受的经济损失，如误工费等。（3）证人因出席庭审而遭受的其他必要损失。至于补偿费用的资金来源，有人认为“谁举证就由谁解决证人的经济补偿”。这种观点是错误的，因为这种做法容易受到利益的驱动而难保证人证言的真实性，有贿买证人的嫌疑。因此，证人作证所造成的损失应由国家承担，具体做法是，在审判阶段，证人费用由法院统一支付。

（二）转变办案人员的司法观念和工作作风。

司法工作人员要顺应庭审方式的改革，改变旧的工作方式。公诉机关和审判机关在司法实践中应充分重视证人出庭作证的重要性，在可能的情况下，应尽量要求证人出庭作证，以便当庭对证人进行询问和质证，证人是否出庭很大程度上取决于公诉机关和审判机关的态度。另一方面，司法人员应提高自身素质，改变官僚作风，以诚恳的态度对待证人，尤其是特殊证人，如未成年人等，以该变证人对司法机关的对立情绪，最终在作证问题上提高自觉性。

（三）改善法治环境，尽可能减少传统文化对证人出庭作证的影响。

诚然，证人拒证更主要的是妨碍程序的自治行为，但也是一个思想道德问题。思想和观念的更新固然应以制度的革新为先导，通过改变社会现实生活中的各种刺激信息，创造一套矫正社会行为的制度体系，但是如果能考虑到证人拒证也是一种思想道德问题，在制度体系建立的同时或者制度体系建立完善之前，何不辅助以 “晓之以情，动之以理” 道德教育、法制教育，以逐步改善文化环境，做到双管齐下，以期更好的效果。

 江苏省如皋市人民法院  吴亚红 陈璇