[内容摘要] 辩诉交易向现行的刑法原则和司法程序提出了挑战，但是，在刑事案件数量居高部下与司法资源相对有限的紧张关系下，辩诉交易的选择既是无奈的，也是理性的。至关辩诉交易制度是否存在问题是在辩诉交易制度中，应当最大限度地保障司法正义的实现。而保障司法正义主要途径在于，限制辩诉交易的案件范围和交易的内容、幅度；对辩诉交易实行有效的司法监督；设立司法救济手段，对严重牺牲正义的辩诉交易以审判监督程序加以纠正。辩诉交易能够经受考验而与司法正义共存，因而辩诉交易的实践可以进入刑事司法改革的视野。
[关键词]：辩诉交易 司法审查机制 起诉便宜主义

刑事司法改革实践中最具有戏剧性的是，控方与辩方的交易在中国大陆首次出现。辩诉交易打破了有罪必罚的传统观念，同时也对罪行相适应原则提出挑战。代表国家行使控诉权的控诉机关本应以惩罚犯罪、维护正义为已任，居然与被告人进行交易，放弃部分控诉权或者为犯罪者在法庭面前“说情”，这个能不使传统的司法正义观经受考验。

中国辩诉交易第一案在牡丹江铁路运输法院作出，引起了法学界和司法界的广泛关注。尽管最高人民检察院权威人士明确表态：“目前检察机关在办案中不能使用“辩诉交易”（1），但诉讼法学界对辩诉交易的研究兴趣却依然不减。

刑事诉讼中的辩诉交易源自美国，中国并不属于英美法系，不采用当事人主义诉讼模式，按理，中国不可能考虑采用美国的刑事司法制度。然而，我们面临着与美国同样的情况：大量的犯罪案件与有限的司法资源的矛盾；同样希望辩诉交易在实现司法正义的同时，提高司法的效率。因此，赞同引进辩诉交易制度者大有人在。

提高司法效率，这是人们的普遍愿望。如果辩诉交易不存在牺牲司法正义之鼯，相信大多数人赞成马上实行辩诉交易制度。对于实行辩诉交易制度最大的阻碍就在于辩诉交易极有可能提高了效率，却牺牲了正义。正义较之与效率，应该说是更重要的价值。即使采用辩诉交易制度，也断不可牺牲正义，这应该是不可动摇的原则。在辩诉交易制度中构筑第一道守住正义的防线。如果能够守住正义的防线，实行辩诉交易却有不牺牲司法正义，则我国刑事司法的改革可以尝试这一生长在美国的诉讼制度。

辩诉交易制度在我国至少可以进行实践，这一点不应该有太大的异议。如果我们下决心尝试这样一种致力于提高司法效率的制度，那么我们的重点任务便是在辩诉交易制度中加入防止司法不公正现象产生及其出现司法不公以后加以救济的机制。提高刑事司法的效率，这是。辩诉交易制度的目标，而保障司法正义不因采用辩诉交易制度而牺牲，这是辩诉交易运行的基本原则。保障司法正义的实现，笔者认为总的指导思想是，先进行试点实践，试点实践阶段步子要小，适用要严，不必照搬美国的做法。为此笔者认为应当从以下几个方面来保障辩诉交易中司法正义的实现。

（一）限制辩诉交易的适用范围

辩诉交易制度尽管在美国也是颇有争议，但“在州和联邦两级，全部刑事案件中至少有90%没有进入审理阶段”（2）。这意味着辩诉交易在美国刑事司法中适用的量很大。作为一项提高效率的辩诉交易制度，其适用如果不能达到一定的量，便无法实现提高效率的目的。适用比例之大小，取决于辩诉交易制度之上的限制之多少。限制条件越多，适用比例就越底，反之亦然。但是，就我国来说，在对辩诉交易制度既缺乏信心，有缺乏经验的初期，对辩诉交易制度的实行应采取较为严格的限制条件，以确保司法正义的实现。当然，这种严格的限制也是适度的，如果限制过严，辩诉交易制度就失去存在的意义。对辩诉交易适用的限制，可以表现为从正面加以规定，规定那些情况可以适用，也可以从反面作出消极的规定，即规定那些情况下不得适用辩诉交易。规定不适用辩诉交易的情况更具有可操作性。应当限制适用的情况可能是很多的，但主要包括以下三种：

1、犯罪的性质严重。行为的社会危害性或者社会危险性大，就不得适用辩诉交易。性质严重的犯罪，主要是危害国家安全犯罪、严重侵犯公民人身权利的暴力性犯罪、故意实施的危害公共安全犯罪、毒品犯罪等。这些犯罪侵害的客体是国家或公民最为重大的利益。因而将这类犯罪排除在适用辩诉交易的范围之外，不会在很大程度上影响辩诉交易作为一项制度对提高效率所应当发挥的作用。

2、犯罪的情节特别严重。这里所说的严重，不是作为犯罪构成要件的情节严重，而是指对于量刑有重大影响的情节严重，包括后果特别严重、手段特别恶劣等等。虽然属于可以进行交易，但如果犯罪情节特别严重，就不应该允许进行交易。比如，一般的盗窃、诈骗等财产性犯罪可以适用辩诉交易，但是如果是特别重大或特别恶劣的盗窃、诈骗，给受害人或国家造成了无法挽回的特别巨大损失，则不得进行辩诉交易。

3、 犯罪集团的首要分子、累犯。这样一些特殊的犯罪分子，其主观恶性特别深，社会危害性也特别大，教育改造的难度也大，本身属于应当从重处罚的对象，因而不得进行辩诉交易。

（二）限制减轻指控或处罚的幅度

辩诉交易的形式包括了以被告人认罪为前提的相对不起诉、减少指控事项和向法院提出从轻的量刑请求，其中后两种形式都涉及刑罚让步的幅度问题。如果放弃刑罚的幅度过大，不仅有损司法正义，而且会大大减损刑罚应有的功能。因此，限制交易的幅度是必要的。还有一点也是必须强调的，辩诉交易多发生在控方取证困难的场合。因而如果证据已经充足，不存在被宣告无罪之虞，而且有不属于轻微的犯罪，对于控诉来说，自无进行交易之必要。

控方向法院突出从轻量刑之请求，也是辩诉交易的一种形式。这种请求成为交易的结果时，法院通常必须满足这种请求，以体现和维护司法的诚信。但是控方在以请求法院从轻量刑作为交易的代价时，不能承诺大幅度减轻刑罚。为此应当限制减轻刑罚的幅度。减轻刑罚的幅度过大或者过小都是不合理的。过大会使司法的公正性被严重牺牲，且不利于刑罚目的的实现；过小则缺乏吸引力会大大降低成交率。因此，在实行辩诉交易制度的时候，有必要制定一个指导性规范，供控诉方提出量刑建议和法官审查量刑建议时进行参照。

（三）建立辩诉交易的司法审查机制

如果缺乏必要的审查监督机制，辩诉交易因为缺乏必要的制约而很难防止牺牲正义进行交易的情形。各种审查监督机制可能都很重要，或者说都不可缺少，他们能从各个方面对辩诉交易进行制约，防止其进行无原则的交易，但其中司法审查机制尤为重要，因为只有这种制约才具有法律的效率，可以直接否定一项错误的交易。能从各个方面对辩诉交易进行制约，防止其进行无原则的交易。司法审查意味着控诉机关与辩护方达成交易协议后，有义务接受法院的审查，而法官亦有权撤消公诉机关与辩护方达成的交易。辩诉交易作为一项制度一旦确立，应该保持它的公信力，法官有权推翻达成的任何交易，但法官也不得随意行使这项权力，否则辩诉交易便会名存实亡。

（四）建立不正当交易的救济机制

不正当辩诉交易的发生无法完全避免，为了最大限度地防止不正当交易的发生，或者在不正当交易发生后能够及时加以救济，必须建立配套的救济机制。这种救济机制主要有两项内容：一是赋予被害人救济手段。在辩诉交易达成但又尚未生效即尚未得到法院确认的期间，允许被害人向法院提出异议甚至依据刑事诉讼法的规定，直接向法院起诉公诉机关拒绝起诉的犯罪；二是审判监督程序对辩诉交易具有适用性。辩诉交易发生法律效力后，如果发现或有证据证明交易是在严重违反司法公正的情况在达成的，或者说交易严重损害了司法正义，那么，通过审判监督程序重新审理辩诉交易案件并纠正错误，应该是完全必要的。这不会影响或者至少不会严重影响辩诉交易制度的公信力和辩诉交易的成交率因为审判监督程序在重新审查一项辩诉交易是否损害了司法正义的原则时，其标准与不存在辩诉交易制度情况下审查某项判决有无错误、是否公正的标准是有区别的。辩诉交易结案的刑事诉讼案件，是否进入审判监督程序，进入审判监督程序后是否改判，主要决定于原来的交易是否出自双方完全自愿，交易的过程和结果是否与司法正义严重背离。通过上述两种救济途径，辩诉交易过程中可能发生的损害司法正义的错误将及时得到纠正。

作为一种有着威胁司法正义倾向的制度，作为一种仅在美国而没有在全世界普遍采用的制度，而且在美国国内同样受到质疑的制度，辩诉交易制度正式进入我国刑事司法领域肯定有巨大的障碍，并不意味着我们正在进行的司法改革不可以问津辩诉交易制度。我们完全可以在刑事司法改革的视野中认真对其研究，并且可以尝试着让其进入我们的改革计划。我们没有竭力推崇辩诉交易制度，也没有致力于论证辩诉交易制度在我国的必要性及其实行的迫切性，但认为作为提高刑事司法效率的途径之一，可以尝试辩诉交易制度。让辩诉交易制度的实践进入刑事司法改革的计划，我们已经具有了法律方面和实践方面的基础。

首先，《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条的规定可以成为进行辩诉交易制度实践的法律基础。这一条规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”依据这一规定所作处的不起诉，司法实践称之为“相对不起诉”。这种相对不起诉制度是建立在对于检察机关的高度信任基础之上的，因为这一制度赋予检察机关在决定是否提起公诉问题上有很大的自由裁量权。相对不起诉制度反映了起诉法定主义的松动，起诉便宜主义进入了公诉领域。而当今世界，起诉便宜主义或者已经普遍取代了起诉法定主义成为基本原则，如美国；或者起诉法定主义为原则，以起诉便宜主义为例外，如德国；总之给予检察官一定的起诉裁量权，都不排斥起诉便宜主义（3）。起诉便宜主义与辩诉交易制度有着同样性质与问题，即一样都是对传统的刑罚观念的反叛，因为辩诉交易制度实质上就是起诉便宜主义原则的具体运用和体现。因此，不只是辩诉交易制度受到质疑，起诉便宜主义作为一项原则，也依然是一个备受争议的问题，无非是主流的观点或者说成为潮流的趋势是肯定和采用起诉便宜主义而已（4）。我国的相对不起诉制度中，实际上已经包含着一种默示的类似的辩诉交易因素。因为，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要处于刑罚或可以免除刑罚的制度案件，人民检察院只是可以作出不起诉决定，而非应当作出不起诉决定。是否作出不起诉决定，很大程度上还要看犯罪嫌疑人认罪悔罪态度如何。如果不认罪或并无悔改之意，提起公诉请求法院判出刑罚肯定是必要的。在这样的案件中，犯罪嫌疑人以如实的认罪态度和真诚的悔罪态度，换取了检察机关适用相对不起诉的决心和决定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款的规定既然已经赋予人民检察院起诉的裁量权，那么，辩诉交易实际上也只是这种裁量权的进一步运用而已。当然，仅这一条规定不足以完全作为辩诉交易制度的法律依据。

其次，实践已经为辩诉交易制度的尝试打下了基础。在公诉制度改革过程中，一些地方检察机关在最高人民检察院的指导下，对一些依法应当起诉的案件进行了暂缓不起诉的试点。这类案件不具备相对不起诉的法定条件，但是，如果起诉与刑事政策目标和社会利益的同样存在冲突。换言之，如果起诉，即不利于犯罪的特殊预防，即不利于犯罪嫌疑人尽快的回归社会，相反可能进一步变成反社会的力量；也不利于社会的根本利益，比如，社会还得为其付出改造他的资源，而最终有未必能够成功。而不起诉可能于犯罪者本人和社会都有利。这种试点大多在一些未成年人犯罪案件中进行，初步的实践表明这样做是成功的。既得到了公众的肯定，有换得了犯罪行为人积极的自新态度和回归行动。这一初步的实践也从一个方面说明了辩诉交易的实行具有实践上的可行性，从暂缓不起诉实践中取得经验，并使之规范化以后，便可以此为基础进行辩诉交易制度的尝试。

总之，我们的司法改革本身就是一种实践，这种实践的特殊性仅在于不得依赖各地司法机关脱离法律轨道的大胆摸索。但最高司法机关却完全可以在精心研究的基础上，谨慎地组织和指导一些司法改革的试点实践。辩诉交易制度应该可以被纳入这样的改革方案之中


参考书目：

1、 中国普法网《网络法学》，《辩诉交易，目前不能用于办案》2002年6月23日

2、 宋冰 《美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社

3、 陈光中主编 《依法治国司法公正诉讼法理论与实践》

4、 甄贞 《刑事诉讼法学研究综述》 法律出版社

 山东省垦利县人民法院  周娟