离婚是涉及人的身份关系的法律行为，必须由本人亲自决定婚姻关系是否保留，他人无权决定。然而，无民事行为能力人不能作出意思表示时，就无法作为离婚诉讼的当事人要求离婚。故产生离婚案件当事人父母参与诉讼的可能。
　　近日，七十多岁的老人刘某带着患病的女儿小刘，来到新县法院以女婿方某对女儿在患病期间不管不问为由，一纸诉状将女婿告上法庭，要求其女与女婿离婚。法院受理后，经过审理查明，其女小刘与被告方某经人介绍相识，相识不久便登记结婚，原﹑被告常因家庭琐事发生争吵，不和谐的家庭生活，导致原告婚后身患精神分裂症，经法医鉴定为无民事行为能力人。原告在患病期间，由于精神不正常，长外出游荡不归，被告对此不管不问。原告在患病期间，也全凭娘家花钱治疗。

　　法院认为，原告结婚后患精神分裂症病，现为无民事行为能力人，其父亲不应是他的法定监护人（法定代理人），而被告方某应是原告的法定监护人（法定代理人）。原告小刘的父亲刘某以法定代理人的身份提起诉讼，其身份定位错误。故驳回了刘某要求女儿小刘与女婿方某离婚的诉讼请求。

　　判决后，刘某不够理解，通过法官的判后答疑，刘某认识到自己败诉的真正原因，于是先申请撤销其女婿方某对其女小刘的监护资格后，以法定监护人的身份以女儿小刘的名义再次起诉要求离婚。最后法院支持了他的的诉讼请求。笔者认为，法院两次判决的结果均是正确的。

　　我国《民法通则》规定，无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。无民事行为能力人的监护人是他的法定代理人，即监护人与法定代理人此时产生了竞合。《民法通则》第十六条第一款规定：未成年人的父母是未成年的监护人。第十七条第一款规定：无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他亲属；（五）……。本案中，原告为成年人，且为无民事行为能力。根据《民法通则》相关规定，其配偶即被告方某为监护人即法定代理人。因此，法院在一审判决认为，刘某不是原告的法定监护人（法定代理人），驳回其诉讼请求是正确的。目前，对于坚决要求离婚的，法院做法通常是先撤消配偶的监护资格后，当事人一方的父母再以监护人（法定代理人）的身份参加诉讼，以达到维护被监护人的合法权益。

　　案例中原告小刘的父亲不具有合法的代理主体资格。因为，小刘无辩认和识别能力，不能作出意思表示，在法律上属无民事行为能力人，本人不能正常进行民事活动，依照《民法通则》的规定，应为其设定监护人，但监护人依法应该是原告的配偶方某。在配偶不放弃监护权，又没有因损害被监护人合法权益，而被人民法院撤销监护人资格的情况下，其他人不能取代其监护人的地位，行使监护权。因此，本案中原告之父刘某依法不具有监护权。《民法通则》规定：无行民事行为能力人的“监护人是他的法定代理人”。因而，原告之父亲刘某也就不具备法定代理人的资格，也无权委托他人代理参加诉讼。刘某代理小刘提出离婚诉讼的请求，不具有合法的代理人主体资格，属无权代理。故第一次起诉法院作出驳回诉讼请求的判决。

　　同时，代理无民事行为能力人提出离婚诉讼也超出法定监护人权限的范围，侵犯了公民的婚姻自主权。按照《民法通则》的有关规定，监护人对无行为能力的人监护责任主要有以下四方面：（一）对被监护人的人身监护，主要指对其身份健康、教育培养和行为的管理约束；（二）对被监护人财产的管理和保护，使其财产不受损失和侵犯；（三）代理被监护人实施民事法律行为，如买卖行为，对财产进行必要的处分等；（四）在被监护人的合法权益受到侵害或与人发生争议时，代理他进行民事诉讼。据此，只有当被监护人的合法权益受到侵害或与人发生诉讼时，才可以由监护人以法定代理人的身份代理他进行诉讼。但本案涉及的是原告小刘的婚姻权益，是一种人身权。公民的婚姻自主权，应该由公民自主决定，他人不能替代行使。本案原告小刘虽因遭受丈夫的不管不问，但他的婚姻权利并没有受到侵害，也无法认定夫妻感情破裂。小刘之父亲刘某以小刘名义提出离婚诉讼请求代理诉讼，超出了监护范围，不但没有维护原告的婚姻权益，反倒是侵犯了他的婚姻自主权，形成了所谓的“包办离婚”。

　　或许有人认为，当完全民事行为能力人，提起离婚诉讼，被告为无行为能力人时，也需要法定代理人代理诉讼，那法定代理人如何确定？代理人不也存在侵犯婚姻当事人的婚姻自主权问题吗？然而，这是与上述问题不同的另一个问题。在确定法定代理人时应该类似所举案例中的法律程序进行确定监护人，但作为无民事行为能力人的被告的法定代理人参加诉讼，其目的是为了维护无行为能力人的婚姻权、财产权和其他权益，代理人对被代理人是否离婚，无权作出意思表示，而是由人民法院根据当事人的婚姻状况分析夫妻感情是否完全破裂，依据婚姻法等有关法律规定，作出是否离婚的裁判。因此，法定代理人不存在侵犯或干涉被代理人的婚姻自主权的问题。所以，两者是有明显差异。他人代替本人提出离婚诉讼，所诉并不体现本人意志，是无权代理，属无效民事行为。婚姻关系的缔结与解除的意思表示，必须由婚姻当事人本人亲自实施，他人无权代理实施。《民法通则》第六十三条第三款规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的法律行为，不得代理”。最高人民法院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第７８条规定：“凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效”。就离婚案件来说，离婚是涉及身份关系的诉讼，是否提出离婚诉讼，是婚姻当事人的自主行为，本人的离婚意思表示是离婚这一民事法律行为的构成要件，未经本人作出意思表示并授权，他人不得代替本人提出离婚诉讼。在上述案例中，提出离婚诉讼的行为不是原告本人亲自实施的（实际也无法实施），而是原告之父刘某擅自作出的意思表示，以女儿的名义提起离婚诉讼，所诉并不一定体现原告的意志，属于无效民事行为。

　　该案原告之父既然不是依法设定的监护人，也就不是法定代理人，其以无行为能力人的名义提出离婚诉讼，不具备合法的实体和诉讼主体资格，故其代理无民事行为能力人提出离婚请求的行为，属无效民事行为，人民法院不应受理此类案件。如其坚持诉讼，人民法院应在受理后，裁定驳回起诉。

　　目前，很多法官在办理这类离婚案件时，多认为无民事行为能力人的父母为其法定代理人，准予其父母直接以法定代理人的身份参加诉讼，并处分了当事人的婚姻自主权，笔者认为这种做法有些欠妥。因此,像案例中这种特殊离婚案件,父母代理子女所提起的离婚之诉是否有效,以及他的诉讼地位如何是值得研究的。

 河南省新县人民法院 胡冬明