行政强制措施既是一个行政法学上的理论概念，更是一个法律实务概念，在司考应试复习时又是一个往往为考生所困惑且与其他相临近的行政检查、行政征收、行政处罚、行政强制执行等易混淆的概念。厘清行政强制措施的确切内涵与范围，涉及对《行政复议法》第6条第2项复议范围、《行政诉讼法》第11条第1款第2项受案范围及第18条特殊地域管辖、《国家赔偿法》第3条第1项赔偿范围以及《治安管理处罚法》第92条的正确理解与适用进而涉及能否对司考中出现的该类设问正确作答的问题。

　　一、行政强制措施的概念、特点与界定

　　在《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》中，行政强制措施均作为一种独立的、仅排位于行政处罚之后的第二种可以被申请复议、提起诉讼和请求赔偿的具体行政行为而得到规定，与此不相适应的是，在大部分行政法学专著、教材及司考辅导中，尚缺乏对此种具体行政行为作出符合立法目的深入总结和理论探讨，这种状况与行政法实践对理论研究提出的要求和挑战相去甚远。

　　（一）行政强制措施的概念与特点

　　行政强制措施是指特定的行政主体为预防、控制违法行为或危险状态（不利后果）以及调查取证和执行的便利而依法对相对人的人身或财产限制其保持一定状态的程序上的处置行为。行政强制措施可以类比刑事诉讼程序中的刑事强制措施来理解。在刑事诉讼中，有权机关为了审判上的便利而采取的刑事传唤、刑事拘留、监视居住、取保候审和逮捕等措施是为了最终追究犯罪嫌疑人的刑事责任。行政强制措施亦如此，它是为了最终追究违法相对人的行政法律责任而由有权机关作出的使相对人人身或财产保持一定状态的一种程序上的处置行为。

　　行政强制措施具有以下特点：

　　1.行为主体的特定性及权力的法定性。采取行政强制措施必须是单行法律、法规明确赋予有权采取该措施的行政机关或法定授权的组织，并不是所有行政主体与生俱来就享有采取行政强制措施的权力。

　　2.目的的多重性。采取行政强制措施可以是为了预防违法行为、危险状态或不利后果的发生，控制违法行为、危险状态的蔓延与扩大，也可以是对尚未查清而为了查清行为人的违法事实而采取的证据保全或先行登记保存，还可以是为最终强制执行的便利而采取的强制措施。这也决定了行政强制措施种类的多样性。

　　3.程序性与非制裁性。行政强制措施往往仅存在于某一完整的行政程序的一个相对独立的阶段，是整个行政程序的一个独立环节。如在行政处罚的一般程序中，为了调查取证的便利或防止违法行为人转移非法所得而将其帐号内存款予以冻结。行政强制措施的采取往往是作出行政处罚的前置程序，它只是将相对人的人身或财产限制在一定状态，是一种处置而非处罚，与此相比，行政处罚则具有实体性、最终结论性和制裁性、惩罚性的特点。它往往是处罚的前置程序。

　　4.临时性、期限性与可解除性。与上一特性相联系，行政强制措施并非对相对人作出的实体的、最终的结论，而仅仅是一个过程和阶段，且这一过程和阶段应有明确的时间上的限制，如区县工商局对投机倒把嫌疑企业账号的冻结以一个月为限，一个月后要么再续批，要么解冻，要么作出实体的处罚予以没收。

　　5.对证据掌握的初步性。法律上对采取行政强制措施时要求占有、掌握的证据往往仅仅是掌握了相对人具有违法事实的初步证据、间接证据或违法的端倪，而行政处罚的实施则必须建立在证据确实充分、认定事实清楚的基础上。如《税收征收管理法》第38条规定的“发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的”即可采取税务保全措施，这里的“迹象”绝非一个确定的法律事实。

　　6.针对权利的限制性。采取行政强制措施所指向的相对人的人身权或财产权只是受到某种程度上的限制，而非质的、实体上的剥夺。如查封、扣押特定财产只是对财产所有人或使用人对该财产的使用与处分权作了一定时间上的限制，使其处于一种不确定的状态。而行政处罚则是剥夺了相对人某项权利。

　　7.强制性。行政强制措施以行政机关所具有的强制力作后盾，其设定的义务状态必须要得到满足与实现，它是以行政主体所拥有的物质力量作为保障的。相对人拒绝履行时，行政主体有权采取必要的执行措施予以实现。

　　行政强制措施是一种仅次于行政处罚的执法力度的具体行政行为，因而它还具有行为对象的特定性和可以被相对人提出争讼的可诉性。

　　（二）行政强制措施的界定

　　1.行政强制措施与行政检查。

　　行政检查作为一种独立的具体行政行为已为我国行政法学界所普遍接受，具体是指有权的行政主体依据法定的检查职权，对于行政相对人是否遵守和执行法律或其它规范性文件以及具体行政行为的情况进行的影响相对人程序性权利的了解检查行为。行政检查是行政主体对相对人进行监督的一种主要方法，是获知、发现相对人违法的重要方式，因而它又往往是采取行政强制措施的前置程序。行政检查并不直接处理或改变行政相对人的法律地位、不直接对相对人行政法上实体权利、义务作出处理和改变，亦非对相对人作出的法律上的一个正式结论，这一点与行政强制措施相近。行政检查的主要方式是进入、了解、询问、查阅、复制、搜查、检查与索取资料等，它并非像行政强制措施与行政处罚那样采取一定的硬性措施而剥夺或限制了相对人的实体权利，而往往只是导致或引起行政处理程序的一个独立的前期阶段。行政检查是发现问题、进而制裁违法行为的前提。行政检查的主要内容是发现公民、法人和其他组织履行法律义务的情况和信息，区别于目的是为了核实相对人违法行为的行政调查。行政检查的职权表主要为：进入权；询问权；了解权；查阅权、复制权；索取资料权；搜查权；检查权。这些职权在《行政许可法》、《煤炭法》、《证券法》、《娱乐场所管理条例》等法律、法规的倒数第三章中有集中体现。

　　例，《食品安全法》第77条：县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施：

　　（一）进入生产经营场所实施现场检查；

　　（二）对生产经营的食品进行抽样检验；

　　（三）查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；

　　（四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备；

　　（五）查封违法从事食品生产经营活动的场所。

　　虽然该条中以措施为题加以集中规定，但该条仍然确立了两种具体行政行为：前三项为行政检查行为，后两项为行政强制措施行为。

　　2.行政强制措施与行政征收

　　行政征收，指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地征收税、费或者实物的行政行为。行政征收具有强制性、法定性、对象为税和费时的无偿性等特点。2004年宪法修正案规定对私有财产、农村集体土地所有权的行政征收应予补偿，这是对以往传统理论行政征收无偿性的一次颠覆。行政征收属于实体上确立相对人权利、义务关系的行政行为与程序上临时控制的行政强制措施相区别。行政征收与行政强制措施的表现载体均为行政处理决定书，而非处罚决定书。

　　行政征收为税、费时必须以立法规范为依据，且作为一种公共负担不予补偿。我国已经制定了一部《税收征收管理法》，该法在司法考试的法规汇编中被收录在经济法的财税法中，但考生应当将其作为行政法来看待，因为其规定了税务机关最重要的的几种特殊规则的行政行为。

　　例，《税收征收管理法》第88条：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。——征收为必经式

　　当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。——选择式【国家质量技术监督总局的一个通知中将这三种具体行政行为排序为：行政强制措施、行政处罚、行政强制执行】此处的“税收保全措施”即税收行政强制措施。

　　当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。“——选择执行

　　该条正确适用的前提是必须正确区分这四种具体行政行为！

　　司法考试真题：（2006-二-80-多）李某购买中巴车从事个体客运，但未办理税务登记，且一直未缴纳税款。某县国税局要求李某限期缴纳税款1500元并决定罚1000元。后因李某逾期未缴纳税款和罚款，该国税局将李某的中巴车扣押，李某不服。下列哪些说法是不正确的？

　　A.对缴纳税款和罚款决定，李某应当先申请复议，再提起诉讼

　　B.李某对上述三行为不服申请复议，应向某县国税局的上一级国税局申请

　　C.对扣押行为不服，李某可以直接向法院提起诉讼

　　D.该国税局扣押李某中巴车的措施，可以交由县交通局采取

　　答案：【A、D】正确作答本题的前提是区分行政征收、行政处罚和行政强制措施三种行为。“要求李某限期缴纳税款”表明的是行政征收行为，而非处罚。

　　3.行政强制措施与行政处罚。

　　行政处罚是特定的行政主体对违反行政管理秩序尚未构成犯罪的行政相对人所给予的一种法律制裁，它是用损害被处罚人权益的方式来达到教育违法行为人的目的的，它是一种最富力度的行政执法行为，正因此，它也是一种对相对人的合法权益构成最大威胁的一种具体行政行为，在行政复议、行政诉讼与行政赔偿立法中均被首当其冲地列为第一位的可以被申请复议、提起诉讼与请求赔偿的具体行政行为。由于行政处罚的作出必须建立在对相对人违法事实认定确实充分的基础上，其结果又是剥夺与损害了相对人的实体权利，故而具有实体性、最终性、唯一性、结论性的特点，这恰恰与行政强制措施相区别。应该指出的是，从理论上说行政处罚是对被处罚人权利的剥夺，行政强制措施则是对被采取措施人权利的限制，但是在对人身自由权采取时则无论是处罚还是限制，对行为人来说其结果是没有区别的，即均丧失了以时间为载体的空间移动权且这一后果难以弥补。但我们仍然可以从理论上作出这一区分，它们在法律属性上也确实存在差异。

　　人身自由罚，包括行政拘留、劳动教养、驱逐出境；

　　行为能力罚，包括吊销企业营业执照、吊销许可证、责令停产停业；

　　财产罚，主要指罚款、没收非法所得和财物；

　　申诫精神罚，主要是警告和通报。

　　★静态作出行政拘留和驱逐出境是行政处罚，动态实现其义务的强制拘留和驱逐出境就是行政强制执行了！

　　区分：为程序之目的的暂扣车辆和行驶证的行为是行政强制措施，为实体结论的吊扣驾照三个月的行为就是行政处罚了。

　　4.行政强制措施与行政强制执行。

　　行政强制执行指行政机关作为执行主体对相对人不履行行政法上的义务时，实施的强迫其履行该义务的活动，这是对行政强制执行的狭义理解，而广义上的理解在执行主体上还包括人民法院。在我国的国情下，以采用广义的理解更为适宜，因为我国的大部分行政机关没有强制执行权而需通过申请人民法院予以执行。目前单行法律中主要赋予了涉及外部紧急公共利益的少数行政机关享有执行权，如公安、工商、税务、审计、财政、外汇、海关等。行政强制执行是由有权机关将具体行政行为设定的义务运用国家强制力予以满足与实现的活动，主要有直接强制与采取执行罚、代执行的间接强制两类，而具体的强制执行措施又包括强制拘留、提取、划拔、扣缴、迁出与退出、拆除、收兑、变卖等等，在对财产的执行措施时常常查封、扣押、变卖一起表述，但这里只有变卖才是执行措施而查封、扣押是行政强制措施，极易混淆。在实现一定的义务状态这一点上，行政强制执行与行政强制措施相近，但是两者实现的由行政行为所确立的义务的性质不同，前者往往是一个经过争讼的、作为实体结论的义务，往往还主要是行政处罚确立的义务；而后者则是一个仅具有程序法意义上的义务。两者在主体的范围、采取的法定理由、实施的程序以及方式、方法上均存在重大差异。

　　晚近以来，行政法学界有将两者合称行政强制并一起研究的趋势，这也正是司法部“三大本”中确立行政强制一章内容的原因。立法机关也似采取将两者一起规范的作法，起草的《行政强制法》已经全国人大常委会两审。

　　考生务必牢记我国享有行政强制执行权的行政机关及其种类：

　　其一，所有有罚款权的机关都有加处3% 执行罚的间接强制执行权→此为横向的一般规定。

　　其二，公安→强制传唤、拘留与带离现场（《集会游行示威法》与《治安管理处罚法》）；工商→强制划拨和拍卖；税务（国税和地税）→强制拍卖、扣缴（《税收征收管理法》第40条）；金融（人民银行）→划拨存款；审计、财政→强制划拨；外汇管理→强制收兑；海关→强制扣缴与变卖（《海关法》第93条，（2007-二-92-不）A选项及B选项即考查此内容）；专利→专利局可强制他人许可适用专利。→此为归属于纵向管理部门的强制执行权。

　　其三、归属于县级人民政府的三种强制执行权：①强制服兵役→《兵役法》第61条；②强制拆除住房→《城市房屋拆迁管理条例》第17条规定作出裁决的房地局所属的；③强制拆除建设工程→《城乡规划法》第68条作出责令拆除的城乡规划部门所属的。

　　例，《行政处罚法》第51条：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。”此项中的查封、扣押、冻结属于行政强制措施，拍卖和划拨才是行政强制执行（措施）！

　　最后，责令限期拆除违章建筑或违法建设，是行政处罚、行政强制措施，还是行政强制执行措施？笔者以为，行政机关仅在静态作出责令当事人限期拆除违法建设的决定而言，属于行政强制措施，具有恢复原状性质。属于《行政处罚法》第23条：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的责令改正的形式。这一立法表述已告诉我们它不是行政处罚。那么如果动态去将这一行政强制措施付诸实施、实践和实现其义务状态则属于行政强制执行范畴。

　　另外，行政拘留属于行政处罚，法院在行政诉讼中排除妨碍诉讼行为的司法拘留属于强制措施；刑事拘留是刑事强制措施，行政拘留则为行政处罚。

　　二、行政强制措施的种类

　　行政强制措施主要分为限制人身自由和限制财产流通两大类。他们主要是由管理部门的单行法规定的。

　　（一）限制人身自由的行政强制措施。因为其涉及《行政诉讼法》第18条的适用，又分为：

　　其一，有法律根据的行政强制措施。

　　前已述及对人身自由权而言，行政强制措施在法律属性上是对权利的限制而非行政处罚中的剥夺，因为后者是对违法行为的实体的、最终的结论。当然，就客观效果而言两者对相对人是没有差别的，我们只是从法律属性上作了上述区分。实践中完整地考察限制人身自由的行政强制措施包括以下几种形式：

　　1.留置盘问。也称留置盘查或继续盘查，这是《人民警察法》第9条赋予人民警察的对嫌疑人将其带至一定场所进行盘问的权力。留置盘问最多不超过24小时，特殊情况下经县级以上公安机关批准可以延长至48小时，并应当留有盘问记录。应该指出的是，留置盘问后可能发现犯罪行为而引起刑事拘留或逮捕的刑事诉讼程序；也可能导致行政拘留的行政处罚程序。但宏观上说，留置盘问属于行政强制措施。

　　2.行政传唤。是指公安机关以书面或口头方式通知相对人到达某一特定场所的强制措施，其目的是要对其进行讯问、调查取证。《治安管理处罚法》第82条、第83条全面规范了传唤的程序。传唤的一般期限为8小时，对无正当理由不接受传唤或逃避传唤的，公安机关可以强制传唤。传唤本身是行政强制措施，但强制传唤就是行政强制执行了。刑事传唤属于刑事强制措施。

　　3.管束或约束身体。根据《治安管理处罚法》第15条第2款的规定公安机关对醉酒的人必要时可以使用约束带将其约束至酒醒。

　　4.扣留。根据《海关法》第6条的规定，在海关监管区和海关附近沿海沿边地区，对走私嫌疑人经关长批准可以对其扣留24小时，在特殊情况下，可以延长至48小时。如有证据认为其构成犯罪的，海关必须将其移送有管辖权的司法机关。

　　5.强制戒毒。这里的强制戒毒是根据国务院1995年1月15日发布的《强制戒毒办法》的规定，由县级公安机关决定的将吸毒者送至强制戒毒所，期限为3～6个月的强制戒毒。但其又有上位法全国人大常委会关于禁毒的决定为依据。

　　6.收容教育。根据国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》和《治安管理处罚法》的规定，对卖淫嫖娼人员尚不够劳动教养的由公安机关收容教育。期限为6个月至两年。法律依据为全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定。

　　公安机关对城市中流浪乞讨或露宿街头者予以集中送回原地的收容遣送在2003年6月20日之前属于行政强制措施。根据《立法法》第8条关于限制人身自由的强制措施与处罚只能由法律设定的规定，收容遣送在2000年7月1日立法法生效之后就是违法的。在2003年6月20 日的国务院常务会议上收容遣送制度被废止，改为更富人文关怀的生活救助制度。

　　7.强制收治、医学留观与强制隔离。卫生行政部门及医疗保健机构有权根据《传染病防治法》的规定对甲类传染病人和病源携带者以及乙类传染病中的艾滋病等病人予以强制治疗，对疑似病人进行强制医学留观（这两类由公安机关协助执行），对密切接触者予以强制隔离。根据2003年4月25日北京市人民政府紧急通知的授权，区县卫生行政主管部门可以划定隔离区域。2003年春天的“非典”让我们着实感受到了这几种行政强制措施。

　　8.“两指”。《行政监察法》第四章第20条规定行政监察机关有权责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定时间、指定地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明。这里的“两指”与执政党纪检委对党员领导干部的“双规”是不同的。

　　上述限制人身自由的行政强制措施除4扣留、8“两指”和7中的强制隔离是非公安机关实施的以外，其余的均为公安机关作出的——因为警察权是一种与人身可以发生合法的摩擦和接触的行政权。另外，根据《立法法》第8条第5项规定，上述限制人身自由的行政强制措施必须有法律这一格规范性文件的依据，行政法规无权加以设定。

　　其二，事实上的行政强制措施。

　　上述有法律根据的行政强制措施在违法采取时即产生国家赔偿责任。在《国家赔偿法》中，某些无法律根据而事实上限制了人身自由的行为也属于应予赔偿的范畴。

　　事实上的强制措施（无法律依据的）：①“谈话”：如行政机关找个体户谈两天话，不让回家；②“办学习班”：如乡政府为超计划生育的人在大院内办三天学习班；③“隔离审查”：行政机关将相对人隔离审查；④浙江“封闭”学法的“法制教育学校”；⑤事实上的羁押，如行政机关将某人“带至”大酒店保卫部四小时后放出等。上述行为在最高法院《行政赔偿规定》第3条中表述为“非具体行政行为”。对此类行为相对人不能提出撤销之诉，只能适用确认判决。

　　对上述人身自由限制的有法律根据的和事实上行政强制措施不服提起的行政诉讼的既可以由原告所在地的法院，也可由被告所在地的法院管辖，但不包括下述限制财产流通的强制措施，也不包括属于行政处罚的行政拘留，这两种情形原告所在地的法院没有管辖权！但是，人身权与财产权共诉的案件，原告所在地的法院是有管辖权的——行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。

　　至于劳动教养属于行政强制措施还是行政处罚，理论上曾有分歧，有关解释曾将其诠释为行政强制措施。但本质上说，劳动教养是一种最严厉的行政处罚，《中国人权状况白皮书》中也已确认是一种行政处罚。笔者认为，劳动教养是一种富于中国特色的、过渡性的行政处罚，随着法治的健全，劳动教养将会得到进一步规范（正在立法）。在《治安管理处罚法》第76条中称为“强制性教育措施”。

　　（二）限制财产流通的行政强制措施

　　对相对人的财产权采取的行政强制措施主要是指限制了财产所有人或使用人对其的所有权或使用权，使其在一定期限内处于一种不确定的状态，权利人暂时无法行使该项权利。实践中许多人常常将查封、扣押与行政处罚和行政强制执行措施相混淆，这是应该得到澄清的。对财产的强制措施主要有：

　　1.查封。指行政主体对相对人的动产或不动产予以查实、封存，待实体结论作出后再加以处理的具体行政行为。查封具有行政强制措施的所有特性，是一种典型的行政强制措施。查封主要针对的是不动产，往往称为“就地”查封，并须贴上封条予以登记造册，其所有人或使用人在查封期间不得进入或使用被查封的标的。

　　2.扣押。被扣押财物的所有权人或使用权人在扣押期间不能行使对财产的使用与处分权，其主要是针对动产，如相对人实施违法行为的工具、违禁品或其它非法财物，同时，扣押往往是异地的，即将扣押的财物空间上移至行政机关的办公地或其它适宜存放的地点。

　　司考真题，（2005—2—80—多）某县公安局因彭某拒绝交纳罚款，将彭某汽车扣押。一个月后，该局通知彭某将汽车领回，但该车在扣押期间被使用，因发生交通事故遭到部分损坏。下列哪些说法是正确的？

　　A某县公安局的扣车行为是一种行政强制措施

　　B某县公安局的扣车行为应当有法律、行政法规或者地方性法规的授权，否则构成违法

　　C某县公安局退回被扣的汽车即可视为对扣车行为违法性的确认

　　D某县公安局应满足彭某提出赔偿其汽车维修费、养路费和汽车停运期间的收入损失的要求

　　【答案】A、B.多项选择题正确选项的数量可以是2∽4个选项。A选项正确，扣押车辆确属行政强制措施。B选项正确，采取行政强制措施应当有法律、法规的依据，这里又考了行政法基本原则的依法行政原则——职权法定的内容。C选项错误，确定行政强制措施的违法性质应当以法律为依据，而不是简单地以行政机关是否退回财产为依据。D选项错误，因为行政赔偿应当根据《国家赔偿法》的规定进行，而不能仅根据当事人的请求且汽车停运期间的收入损失是明显不属于国家赔偿范围的间接损失的范畴。

　　《行政处罚法》第37条规定行政机关对证据的先行登记保存，工商行政管理机关对相关物品的扣留、封存等也属行政强制措施的范畴。

　　3.冻结。主要是针对相对人银行存款账号内的资金宣布未经批准不得支取，有“只进不出”和“不进不出”两种冻结。冻结具有一定的时间限制而不能无限期的冻结下去。如工商行政管理机关对有涉嫌经济违法的企业的账号只有冻结一个月的权力，根据需要可以再延续两次，待案件有了实体结论，如行政主体作出没收的处罚决定，则被冻结账号的存款将可能被行政强制执行而划拨至行政机关的账户内。

　　4.收缴。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第11章的规定，对涉案的财物应当先以收缴将其暂时控制起来。应当收缴的财物包括行为人用于违法活动的工具、设备以及淫秽物品、毒品、和其他违禁品。收缴涉案财物应当由县级以上公安机关批准，并制作收缴清单。待案件的实体结论（往往是行政处罚）作出后应当按照下列规定分别处理：①应当上缴国库的移交财政部门处理；②属于违禁品的经县级以上公安机关负责人批准统一登记造册后予以销毁；③属于受害人合法财物的，及时返还受害人。这里的收缴即属于典型的行政强制措施。

　　考生对以上关于行政强制措施的阐述须悉心予以领悟，进而对出现的考题正确作答。

　　中国政法大学·张锋