《解释(二)》的意义和重点内容

　　近年来，互联网、手机网络、声讯台等现代媒体和工具的迅猛发展，在为人们和社会迅速、便捷地提供信息资源与应用服务的同时，由于网络传递的交互性、高效性、隐蔽性等特征，以淫秽电子信息为表现形式的违法犯罪活动也迅速泛滥蔓延。

　　为治理这类淫秽犯罪行为，“两高”于2004年9月联合发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)，对此类犯罪行为规定了定罪量刑的具体标准，为相关司法活动提供了明确的依据。《解释(二)》是在《解释》的基础上，结合近年来淫秽电子信息犯罪行为呈现的新情况、新特点和相关刑事司法活动的经验及遇到的棘手问题，对《解释》所作的进一步修改、补充和完善，是我国刑事司法活动随时代发展及时应对新型犯罪行为的体现，是我国最高司法机关以司法解释形式能动地促进刑事司法活动的体现。

　　《解释(二)》共计13条，其重点内容大体上包括以下五个方面：

　　第一，特殊保护不满14岁的未成年人。2004年“两高”的《解释》第1至3条规定了涉淫秽电子信息而应以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪(刑法典第363条)和传播淫秽物品罪(刑法典第364条)定罪处罚的具体标准，并于第6条载明淫秽电子信息之内容为不满18周岁的未成年人性行为的或者贩卖、传播对象为不满18周岁之未成年人的要从重处罚；《解释(二)》第1至2条则进一步作出了对不满14周岁的未成年人予以特殊保护的新规定，即如果行为人制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息的，则其定罪量刑的标准要以2004年《解释》第1至3条为基础降低一半。此一规定体现了对未成年人尤其是不满14周岁的低年龄段的未成年人的特殊和强化保护，因为此种行为对未成年人尤其是低年龄段未成年人的危害性很大。

　　第二，明确相关主体的刑事责任以切断利益链条。实践表明，打击淫秽电子信息犯罪，关键是要切断其背后的利益链条。为此，《解释(二)》厘清了相关利益主体，包括网站建立者、主要负责的管理者、主要传播者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者、广告主、广告联盟、第三方支付平台等在淫秽电子信息犯罪中所应承担的法律责任。其中，《解释(二)》第3至5条对网站建立者、主要负责的管理者、主要传播者的定罪量刑标准作了规定，第6条和第7条则分别对电信业务经营者、互联网信息服务提供者以及广告主等主体的刑事责任作了规定。如此，《解释(二)》便在2004年《解释》的基础上，进一步明确了淫秽电子信息犯罪的利益链条中各利益主体的刑事责任，既解决了司法实践中认定这些主体之刑事责任的困难，也有助于堵源截流，标本兼治，从根本上打击和治理淫秽电子信息犯罪。

　　第三，确定“明知”的标准以准确认定犯罪。涉淫秽电子信息犯罪为故意犯罪，因而实践中就需要准确认定作为相关主体之行为人主观上对淫秽电子信息、淫秽网站是否“明知”，而作为犯罪构成主观方面要素的“明知”往往是司法认定的难点。为此，《解释(二)》第8条明确规定了可以认定行为人成立“明知”的5种情形，行为人有5种情形之一的即可认定具备“明知”，同时又以“但书”载明“有证据证明确实不知道的除外”，从而提供了合法合理且操作性很强的认定“明知”的标准，便利了司法实践对主观方面“明知”的认定。

　　第四，进一步明确和强调了单位涉淫秽电子信息犯罪的刑事责任。鉴于实践中实施淫秽电子信息违法犯罪行为多系互联网服务商、电信服务运营商等单位所为的实际情况和特点，《解释(二)》第10条进一步明确和强调了单位实施淫秽电子信息犯罪的刑事责任，规定单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，应依照刑法典、《解释》和《解释(二)》规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。这一规定有利于惩治和遏制淫秽电子信息犯罪中的单位犯罪。

　　第五，界定“网站”及“淫秽网站”。为准确打击淫秽电子信息犯罪，必须明确相关概念。刑法典第367条对“淫秽物品”这一概念作了界定，2004年的《解释》对“其他淫秽物品”作了解释。在此基础上，《解释(二)》第12条对《解释(二)》以及《解释》所涉及的“网站”、“淫秽网站”作了明确界定，从而便利于司法实践，避免认定和打击涉淫秽电子信息犯罪出现偏差。

　　《解释(二)》相关问题的思考

　　从理论与实践的结合上来考量，《解释(二)》之内容上尚有值得推敲之处，其创制技术也还有提高的空间。下面提出笔者对《解释(二)》三个相关问题的初步思考。

　　首先，应当进一步明确而合理地区分罪与非罪的界限。涉淫秽电子信息类行为中罪与非罪的区分，至少有下述两个问题还应当予以明确和正确看待：第一，“低俗信息”是否应列入《解释(二)》之刑事治理的对象范围？

　　权威的理解认为，《解释》和《解释(二)》“共同为整治互联网和手机媒体淫秽色情及低俗信息专项行动提供了强有力的司法保障”，似有将“低俗信息”纳入刑事治理范围之意。笔者认为，按照《刑法典》及《解释》和《解释(二)》，应以犯罪论处的只能是“淫秽信息”而不能包括“低俗信息”。传播“低俗信息”等行为甚至连违法都算不上，而只能属于道德规范调整的范畴。第二，关于亲朋好友间传播淫秽电子信息能否构成犯罪的问题。这是一个《解释(二)》没有明确而社会上很关心很关注的问题，这也涉及到法治的严肃性和刑事责任的合理性，涉及到能否贯彻现代刑法的谦抑性。

　　其次，应进一步完善和强化对未成年人的特殊保护。如前所述，2004年“两高”《解释》第6条载明了淫秽电子信息之内容涉不满18周岁之未成年人的或者贩卖、传播对象为不满18周岁未成年人的要从重处罚，但并未对这类涉未成年人的行为之定罪量刑的数额标准作出区别于非涉未成年案件的规定，笔者认为，作出区别规定更为合理。《解释(二)》第1至2条将内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息行为的定罪标准下调一半以强化对低年龄段未成年人的特殊保护，笔者认为应再考虑补充向不满14周岁未成年人贩卖、传播淫秽电子信息行为之定罪也照此办理的规定，以使对低年龄段未成年人的特殊保护更为全面。

　　最后，可否考虑将《解释(二)》与《解释》整合发布。《解释(二)》与《解释》调整领域相同，标题也完全相同，《解释(二)》是对《解释》的修改和补充，其内容上有衔接、有补充、也有重复，作为两个司法解释文件而同时并存，在理解、适用和研究上多有不便；若能在研拟《解释(二)》时即将《解释》之内容整合、吸收，发布时以新代旧，这对于司法和理论研究更有裨益。实际上，我国已有的司法解释中，这种同一领域、同一主题、同类同种犯罪而前后有两个以上司法解释的情况还有不少，笔者以为都可以考虑逐步进行整合编纂，以提高司法解释的创制技术，并提升刑事法治的水平。

赵秉志