一、案情

　　2008年6月29日原告殷某乘坐由周某驾驶的被告某客运有限公司所有的客车从宜昌到扬州，6月30日途经宁通高速公路时在应急车道停车（准备下客）过程中，后方由西向东同向行驶的一辆重型厢式货车与其发生碰撞，导致原告脾破裂伴失血性休克，后行破裂脾脏切除术，经鉴定为VIII级伤残。交警部门认定重型厢式货车驾驶员的违法行为是构成此事故的主要因素，应负此事故主要责任；周某的违法行为是构成此事故的次要因素，应负此事故的次要责任；乘坐人殷某不负此事故责任。原告殷某以公路旅客运输合同纠纷为由起诉客运有限公司，认为其违反了合同法第302条要求其赔偿医疗费、护工费等损失以及精神损失20000元，共计156128元。

　　二、分歧

　　本案最终虽经法院主持调解结案，但原、被告之间形成客运合同关系，审理过程中对基于合同之诉，能否支持原告提起的精神损害赔偿存有争议。

　　持否定说者，也是是传统的主流观点认为，对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失。因为精神损害赔偿是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时此种损害难以通过金钱加以确定，受害人不能基于合同之诉获得赔偿。加之本案存在责任竞合，为了获得精神损害赔偿，原告完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。学界王利明教授更是认为对违约责任不适用精神损害赔偿应是我国合同法的一项基本原则[1]。

　　持肯定说者则认为，我国立法及司法解已承认加害给付等不完全履行，在一定意义上说，也是侵权行为，加上合同法和侵权行为法都以补偿受害人损失为目的之一，因此，具有侵权行为性质的违约行为致人以非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿[2]。

　　三、分析

　　违约精神损害赔偿是指因违约行为致相对方严重的精神损害时,受害方可以提起违约之诉,请求精神损害赔偿的一种违约救济方式。本案看似一起案情简单的客运合同纠纷案件，其关键的法理问题是：违约精神损害赔偿能否支持。实务当中这样的纠纷越来越多，因为没有明确的法律规定，各方争议较大，法院往往处于两难的境地。如何解决类似本案的分歧，笔者将从以下视角进行分析与探讨，以求获证。

　　（一）关于违约精神损害赔偿的正当性分析

　　1、外国法的规定

　　大陆法国家比较保守，其合同法一般没有确立违约精神损害赔偿制度，表明在大陆法国家民法典中，违反合同的行为只能引起物质损害赔偿，不能引起精神损害赔偿。这种态度在20世纪中期以前为大陆法系各国坚持，但是此后，大陆法国家的态度发生了转变。以法国为例，虽然法国法律承认损害既可以是物质损害，又可以是精神损害，但违约损害赔偿中是否包含精神损害却经历了一个从不承认到承认的发展过程。早期，由于对于合同债务的不履行，债权人主张精神损害者较为稀少，判例对于合同责任认可精神损害赔偿的也极为稀少，1932年赛奴商事法院、民事法院的两个判例承认了精神损害，开了法国通过违约追究精神损害的先河[3]。德国民法典明确规定违约损害赔偿不包括精神损害，但德国却通过判例确认了违约损害赔偿包括精神损害。英国合同法是有限制的支持违约精神损害赔偿。美国《合同法重述》第二版第353条对违约精神损害作了规定：“不允许对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害；或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果”[4]。可见上述各外国法都不同程度的确立了违约精神损害赔偿制度。

　　2、我国合同法的规定

　　合同法第107条规定：“当事人一方不履行义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条赔偿损失的违约责任规定，并没有排除精神损害[5]。第113条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”，该条并未将违反合同所应赔偿的损失限定为物质损失。同时第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”该条规定并没有排除违约精神损害赔偿，可以作扩大解释，以112条来解决违约损害赔偿的法律适用问题。

　　3、我国的司法实践

　　虽然目前我国关于违约精神损害赔偿的主流学术观点是无权要求赔偿精神损失，然而值得注意的是，我国有些地方法院审判实践已经突破了这一观点。有些法院在没有明确法律依据的情况下，针对某些特殊合同纠纷，行使自由裁量权，判决支持精神损害赔偿。如徐州中院审理的抱错婴儿案、北京朝阳区法院审理的旅游纠纷案等等都判决支持了精神损失。法院的判例反映了现实的需求。在违约与侵权竞合时，因守传统的教条，剥夺受害人选择以违约之诉请求精神损害赔偿的权利，其正当性值得怀疑[6]。

　　4、违约与精神赔偿并存的理论依据

　　（1）违约与侵权责任竞合时，应赋予守约方选择权，而不应强行规定守约方必须提起侵权之诉才能请求精神损害赔偿。笔者以为如果不允许当事人请求违约责任上的精神损害赔偿，则相当于强制守约方在受到精神损害的情况下必须提起侵权之诉，这与合同法的立法精神及民法公平原则相悖，合同法第122条关于竞合的规定亦无异于形同虚设。

　　（2）对违约精神损害不可预见的驳斥

　　合同法第113条明确了违约损害赔偿的可预见性规则，这是限制赔偿范围的一个重要手段。笔者以为在合同的履行关乎当事人的人身安全，如本案的客运合同；或合同目的主要是一方使另一方摆脱痛苦、烦恼，如医疗合同；或合同一方为另一方提供精神、情感上的愉悦、寄托，如旅游合同，这些类型的合同违约方在订立合同时应当可以预见到其违约将使另一方产生精神损害，以不可预见为由一概否定违约精神损害赔偿显然不太合适。

　　由此可见，在我国承认违约精神损害赔偿不但具有法理基础，也有现实需求，但是违约损害赔偿并不适用一切合同，否则会引起精神损害的滥诉,也会影响合同责任与侵权责任体系的不和谐。

　　（二）我国合同法中违约精神损害赔偿的限制

　　我国是一个正在迈向现代法治社会的国家，当然不能漠视对权利主体精神利益的保护。从国外立法与司法实践的历史进程看，违约精神损害赔偿制度的建立都有一个循序渐进的过程。笔者以为在承认该制度的同时应对其进行严格的限制。建议借鉴英美国家的立法与司法实践，在未来的民法典或相关的司法解释中，对该制度作出明确规定的同时，以列举式对该制度的适用范围作一个限定，比如旅游、娱乐、照相、观看演出、美容美发等存在精神期待利益的合同可以纳入其中。确定精神损害赔偿金数额应遵循抚慰为主、补偿为辅的原则，基于精神损害的特殊性，无法对其精确的计算，同时应允许法官自由裁量。

　　本案只是一个引子，对违约造成精神损害能否予以赔偿应持开放的观点，用发展的眼光看待待总题。现实生活已提出这种要求，我们就应该正视并妥善加以解决。生活并非为了理论，理论却是为了生活。法律的生命在于发展与变革[7]。

　　【作者简介】

　　孙青，扬州市邗江区人民法院民二庭任职。

　　【参考文献】

　　[1]王利明《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社，2003版。

　　[2]崔建远《合同责任研究》，吉林大学出版社，1992年版。

　　[3]马强《合同法新问题判解研究》，人民法院出版社，2005年版，第314页。

　　[4]韩世远《违约精神损害赔偿研究》，法律出版社，1999年版，第41页。

　　[5]何谦《浅议违约与精神损害赔偿》，载于《当代法学》2002年第七期。

　　[6]罗光飞、陈伟《论违约与精神损害赔偿》，载于《北京工业大学学报》2004年第4卷第1期。

　　[7]叶知年、陈埔军《违约与精神损害赔偿研究》，载于福建政法管理干部学院学报》2002年第1期。

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