关键词：董事 勤勉义务 公司治理

　　内容提要：公司董事的勤勉义务标准是各国公司法中的一个重要命题和普遍性难题。董事勤勉义务具有补偿受害股东、遏阻董事不当行为及教育、指引董事行为等功能。现代各国关于董事勤勉义务标准的规定可归纳为四种模式：英国模式（一般勤勉标准）、美国模式（宽松的一般勤勉标准）、德法模式（严格勤勉标准）及日本模式（折衷的严格勤勉标准）。我国现行规定属于德法模式，董事对公司及股东负有严格勤勉义务，但此规定并不符合中国公司治理的实际需求。我国应适当放宽对董事勤勉义务的要求，推行折衷的严格勤勉标准。

　　董事勤勉义务的标准是各国公司法中的一个重要命题和普遍性难题。因为，勤勉义务关注的主要是董事的行为过程是否存在瑕疵，而对董事行为过程的事后判断存在一个二律背反：若标准过高，难免遏制董事的创新热情；若标准过低，又会助长董事的懈怠心理。我国公司法中对此问题未有涉及，相关司法实践经验也较匮乏，董事勤勉义务的实际履行与判断缺乏一个清晰标准，这种状况直接影响着我国公司治理水平的提高，并决定了公司法进一步完善的必要。

　　一、董事勤勉义务的含义与法理基础

　　（一）董事勤勉义务的含义及其立法概况

　　公司董事负有认真谨慎地管理本公司事务的义务，此义务即勤勉义务，又称注意义务。作为一个法律术语，勤勉义务是英美法的创造。英美等国基于信托理论认为，董事对公司及股东负有信用义务，信用义务有两大基石：一是忠实义务；一是勤勉义务。[1]长期以来，在英美法系国家勤勉义务主要存在于判例法中，其在制定法中出现的时间并不长。以美国为例，虽然相关判例已有上百年的历史，但直到1974年，对美国各州公司立法具有重要影响的美国《示范商业公司法》（MBCA）中才首次引入该术语。[2]

　　在大陆法系国家或地区，一般基于委任契约或代理理论认为董事对公司负有“善良管理人的注意”，简称“善管义务”。[3]并且，因民法典或商法典中通常规定有“善管义务”的基本原则与规范，人们在讨论公司董事义务时多习惯于直接援引民商法典中的规定，只是在近几十年来，随着英美法系公司法制度对大陆法系的影响及加强公司治理水平的实际需求，部分大陆法系国家开始在公司法中使用勤勉义务的称谓，但相关规定都较为简单，远不如英美等国详细，相关的理论研究也远不如后者丰富。

　　从世界范围内来看，现代各主要国家法律中有关董事勤勉义务含义最具代表性的规定当数美国《示范商业公司法》第8．30条，该条规定：（1）董事会的每位成员在履行其董事义务时，应当本着（a）诚信；（b）以其合理相信符合公司最佳利益的方式而行为；（2）董事会成员或董事会委员会的成员在知悉与其履行决策功能有关的信息时、或者在履行其监督功能而施加注意时，应尽到一个处于相同位置的普通人在类似情形下所合理相信适当的注意。[4]尽管两大法系国家关于勤勉义务的具体立法规定存在明显不同，但从内容上看，二者之间并无实质性区别，均强调董事在管理公司事务过程中应当认真、谨慎、勤勉，并本着为公司最大利益之目的行事。

　　（二）董事勤勉义务的法理基础

　　董事勤勉义务的法理基础主要包括两个方面：一是其确立依据，二是其存续基础。前者取决于董事与公司之间的法律关系，后者则取决于其功能或价值的独立性。

　　就董事与公司间的法律关系而言，主要存在三种学说：委任说、代理说、信托说。委任说以日本与我国台湾地区的立法为代表，主张董事为公司的受任人，公司为委托人，委任标的是公司财产的经营管理。代理说以德国立法为代表，主张董事是公司的代理人，董事与公司之间的关系适用于民法关于代理关系的法律调整。信托说以英美两国为代表，强调董事是公司事务的受信托人。另外还有信托与代理兼有说、准信托说等多种理论。相关理论学说的表述方式和契入视角虽有不同，但目的却具共同性，即都是为了准确界定董事勤勉义务的含义，及方便人们准确把握其制度功能与价值。

　　但从实践来看，董事勤勉义务规则似乎主要是存在于理论或学说层面，因为董事因违反勤勉义务被追究法律责任的案件极为少见。以公司制度最为发达的美国为例，其在1829—1985年间，[5]董事因勤勉义务被追究法律责任的案件总计只有8件。[6]在1985年的Smith v．Van Gorkom案之后，[7]勤勉义务在美国公司治理中历经短暂苏醒后进一步走向了死亡，并仅具有形式上的意义。[8]在大陆法系国家，因董事民事责任制度整体上远不如英美等国发达，董事因违反勤勉义务被追究法律责任的实际案例亦相当少见。[9]不少学者因此认为勤勉义务更像是董事的道德责任。[10]学理界对勤勉义务功能的认识长期以来也一直存在巨大分歧。部分学者认为，董事的勤勉义务是一个作用微小、甚至是一个多余的法律规则，它对于改善公司治理没有用处；[11]另外部分学者则认为，董事的勤勉义务在公司管理中发挥着关键性作用，它是股东所有权、股东对公司的最终控制权的象征，具有帮助股东监督公司董事行为的作用。[12]

　　本文认为，董事因违反勤勉义务被追究责任的案件数量较少本身并不足以否定勤勉义务的价值与功能。毕竟，公司法规则的效用并不仅仅体现在司法环节。勤勉义务能够为越来越多的国家立法所认可、并被人们反复提起本身也足以驳斥任何有关其无价值或价值微小的主张。作为一项法律规则，董事的勤勉义务至少具备如下三种基本功能：一是补偿；二是阻却与威慑；三是教育和指引。首先，因董事违反勤勉义务的行为可能导致一个侵权诉讼，而侵权法的主要功能是对受损害的个体进行补偿，故补偿遭受损害的公司与股东应是勤勉义务的核心功能之一。其次，董事违反勤勉义务可能导致的侵权责任对于董事而言，是一种客观上的威慑，该威慑有望及时遏阻董事的疏忽、懈怠等不当行为；股东针对董事违反勤勉义务行为提起的诉讼或指控，也利于及时阻却后者从事信息不足或粗心大意的决策及监督行为。再次，作为一个由道德规范发展而来的法律规则，勤勉义务既可为董事提供一种理想的行为准则，引导其时刻本着善意、谨慎之心处理公司事务，也可以表达一种基本的道德准则要求，[13]是对董事行为进行价值评判的重要标准。与忠实义务重在考察董事的职业操守是否存在污点不同，勤勉义务关注的是董事的决策过程是否有瑕疵。虽然董事违反勤勉义务的后果可能不如违反忠实义务严重，勤勉义务对董事的约束力也可能不如忠实义务显著，但二者同样是公司治理中不可或缺的关键环节，这正如董事管理不善的危险虽远小于董事不忠实的危险，但同样可能导致公司的破产和股东投资的血本无归。

　　二、董事勤勉义务标准的国际比较

　　因勤勉义务在本质上是对董事的一种道德要求，并且，在不同的语境中，人们对勤勉的理解可能不同，在不同的法律体系下，其标准也会有差异，故自其产生以来，人们围绕其标准的争议和研究就一直未停止过。根据各主要国家的相关立法内容，以及对董事勤勉程度高低要求之不同，可将董事勤勉义务的标准归纳为以下四类：

　　（一）英国模式：一般勤勉标准

　　作为判例法国家的代表，英国法上董事的勤勉义务是由判例发展而来的。英国早期判例中对董事勤勉义务的要求比较低，只要董事尽到了其技能水平和经验所要求的一般勤勉，就视为其已履行了勤勉义务。当时流行的观点认为，既然董事被赋予不同程度的经验和注意，唯一现实的勤勉义务标准只能是一个主观性的标准。[14]这种观点集中体现在1925年的Re City Equitable Insurance Co．一案中。该案中，英国大法官Romer J．认为，董事在履行其义务时不必具备比根据其拥有的知识和经验所能合理期待的更高程度的技能。[15]但这种主观性标准在实践中的运用容易产生董事的专业水平越高、其责任越重，专业水平越低、其责任越轻的悖论，不利于公司治理水平的提高。因此，后来的判例中又出现了判断董事勤勉义务的客观性标准，并逐步形成了针对公司执行董事与非执行董事、及董事专业资质的不同，分别适用主观性标准和客观性标准的局面。具体而言，（1）对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事来说，适用主观性标准，即只要该董事尽到了自己最大的努力，就视为已经履行了合理的勤勉义务。（2）对于具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董事，适用客观性标准，即只有该董事尽到了具有同类专业水平或经验的专业人员应该具有的勤勉时，才被视为尽到了合理勤勉。（3）对于执行董事而言，因其通常是具备专业才能并按照雇佣合同提供服务的人员，故对其应适用前述较严格的客观性标准，即无论其是否具备了专业知识和技能，只有履行了专业人员应该履行的技能和勤勉，才被视为履行了董事的勤勉义务。[16]这种主观性标准与客观性标准的划分与总结，对于其他国家的董事勤勉义务立法及学说产生有深远的影响，[17]也是国内学者们探讨董事勤勉义务时所经常援引的内容。

　　本文认为，尽管存在主观性标准与客观性标准的区分，但从整体上来看，英国公司董事们遵循的仍是一种一般勤勉标准，因为根据英国公司法、破产法等的规定，英国公司董事只需为其重大过失行为负责，对一般过失与轻微过失不承担责任。英国并存在实质意义上的商业判断规则，[18]法官有权免除董事违反勤勉义务、但诚实合理行为的全部或部分赔偿责任。[19]英国的一般勤勉标准在原属英殖民地的加拿大、[20]澳大利亚、[21]马来西亚[22]等国具有较大影响力。

　　（二）美国模式：宽松的一般勤勉标准

　　在美国，董事的勤勉义务标准经历了一个从严格勤勉到一般勤勉、再到宽松的一般勤勉的演变过程。具体而言，在19世纪时，美国各州关于董事勤勉义务的规范主要适用于银行及金融机构的董事。法院在勤勉义务标准问题上采用的是类似于信托法上的勤勉标准，要求银行董事须“具有与处理自己事务之人一样的注意与谨慎”，[23]该标准是一种严格程度的勤勉，要求的是人们管理自己事务时基于自利通常所采用的谨慎，[24]董事应对其一般过失行为负责。19世纪后半期到20世纪初，董事勤勉义务的适用范围逐步扩展到了普通公司，后者的董事与银行董事一样，对公司及股东负有信用勤勉义务。[25]在1891年的。Briggs v．Spaulding案件中，[26]美国最高法院确立了公司董事应以“普通谨慎勤勉之人”方式行为的标准。但在该标准的适用上，法院对银行董事和普通公司董事的要求有明显不同。因为，银行涉及对公众资金的监管、应确保资金使用的正当和安全，联邦与州普通法院在传统上亦均认为银行董事负有更高的勤勉义务。[27]换言之，法院认为，银行董事负有严格勤勉义务，应对一般过失行为承担个人责任，而普通公司董事只负有一般勤勉义务，仅对其重大过失行为负责。同期，商业判断规则也主要是一个保护普通公司董事的规则，而很少适用于银行的董事。但这种根据公司类型不同而区别对待的做法并未能长期持续。随着美国公众公司的增多，商业判断规则的保护对象逐步扩大到银行董事，银行董事的勤勉义务要求也渐趋演进为一般勤勉标准，董事只需对其重大过失承担个人责任。[28]这样，美国公司董事勤勉义务标准就从原来的严格勤勉过渡为一般勤勉。

　　1985年，美国特拉华州高级法院在Smith v．Van Gorkom一案中认定公司董事在公司出售事宜上违反了勤勉义务，存在重大过失，并判决被告董事向原告股东赔偿2300万美元。该案在唤起人们对勤勉义务重视的同时，引发了社会对于董事责任过重的忧虑，并直接导致了美国公司董事勤勉义务标准从一般勤勉向宽松的一般勤勉标准的变革。1987年，特拉华州修订后的公司法确立了允许公司以章程条款自治免除或减轻董事违反勤勉义务责任的制度，该制度为美国其他各州公司立法所纷纷仿效。目前，在美国，公司董事单纯违反勤勉义务、即使构成重大过失，只要其未同时违反忠实义务或诚信要求，其个人赔偿责任即可依据公司章程得到免除或减轻。[29]此种宽松的一般勤勉标准集中体现为美国《示范商业公司法》第8．30条和第8．31条的规定上，[30]其中，第8．30条是关于董事履行勤勉义务时行为标准的规定，第8．31条是关于董事违反勤勉义务时责任标准的规定。[31]近年来，美国的上述规定随着美国资本市场的强力对外扩张而得到许多国家的重视和研究，并为日本等国的立法所直接借鉴。

　　（三）德法模式：严格勤勉标准

　　与英美法系国家的勤勉义务主要来自于判例法不同，大陆法系国家，无论是采取民商合一还是民商分立的体系，其民法典或商法典中有关“善管义务”的原则性规范多是人们探讨董事勤勉义务的基本依据。其中，作为大陆法系代表的德、法两国，其相关规定具有明显的相似性。具体如下叙。

　　在德国，董事的勤勉义务执行的是普通谨慎商人的勤勉标准。根据德国《股份公司法》第93条和《有限公司法》第43条之规定，董事在处理公司事务时应具备普通谨慎之业务执行人或商人的注意。[32]这是一种严格勤勉义务，因公司的业务执行人或商人对公司事务的注意程度通常要远高于一般人。其实质是一种专家注意标准。[33]根据学者的解释，[34]这种勤勉义务的要求是绝对的，任何疏忽，不论如何微小，都可能导致损害。一旦董事违反勤勉义务并造成公司的损失，他们就应承担连带及按份责任。并且，法律禁止以公司章程减轻董事的勤勉义务，股东的追认、监事会的同意也不能免除董事违反勤勉义务的责任。仅在个别例外情况下，[35]如董事对其行为有特别的合法理由，并提供了免责证据，才可以免除其责任。

　　在法国，公司董事负有善良家父的勤勉义务。[36]此义务要求董事即使存在轻微的过失，也应承担责任。因此，它也是一种严格勤勉义务。在法国，以此标准判断董事是否有过失时，在理论上不考虑董事的知识、技能和灵巧程度，但法院在实践中并未将善良家父的形象理想化，而要参照那些与责任人同类性质、资质、能力和处于同样境况中的人的理性的行为标准。[37]

　　德法模式对于传统大陆法系国家或地区影响较大，但具体情况又有不同。如瑞士的标准与德国相同，是谨慎商人的严格勤勉标准，[38]我国台湾地区的标准与法国相同，为善良家父的勤勉标准，[39]东欧经济转型国家则多采取了较德法模式为宽松的严格勤勉标准。[40]

　　（四）日本模式：折衷的严格勤勉标准

　　作为大陆法系国家，日本在董事勤勉义务的规定方面，兼具两大法系的特点。[41]具体来说，日本2006年新修订的《公司法》中虽未明确规定董事负有勤勉义务，但因该法第531条明确规定了监事“须以善良管理人的注意，履行其职务”，且日本公司法中董事、监事与公司间的关系均为委任关系，二者的勤勉义务类型亦应该相同，并该法第423条第1款规定股份公司的董事、监事等高级管理人员怠于其职责的，应承担公司由此产生的损害赔偿责任，故日本公司董事的勤勉义务标准也应是善良管理人的注意，即善管义务，它要求的是一种严格勤勉。[42]但与德法模式不同的是，日本公司的董事违反勤勉义务时存在诸多免责情形。如日本《公司法》第425条规定，“董事执行职务善意且无重大过失的，可经股东大会决议，依法免除其第423条第1款下的部分或全部赔偿责任”；第426条规定，“公司可以章程规定，在董事执行职务善意且无重大过失的情形下，经董事会或半数以上其他董事的同意，依法免除其第423条第1款的责任”等。根据该等规定，日本公司董事对于其重大过失所致损失，一律承担赔偿责任；对于善意的一般过失，则可依法免除部分或全部赔偿责任。该等标准介乎于严格勤勉与一般勤勉之间，故可称之为折衷的严格勤勉标准。

　　日本模式对部分亚洲国家有较大影响。比如，韩国采取的也是折衷的严格勤勉标准，但相关规定远不如日本详细、明确，对董事勤勉义务要求的严格程度与日本也有所不同。如韩国《商法》第399条规定，“董事做出违反法令或章程的行为，或者有怠于其职务时，该董事应对公司承担连带赔偿责任。除非董事在相关董事会决议时提出异议，并明确记载于会议记录中。”第400条规定，“前条中的董事的责任，经全体股东同意可以免除”。[43]根据这些规定，韩国公司董事违反勤勉义务时对公司的赔偿责任远较日本为重，可免责情形较少。

　　上述四种模式，分别对应着董事勤勉义务的四种标准。德法模式下，董事的勤勉义务标准最严格，董事应具备普通商人或善良家父的注意，董事违反勤勉义务的民事责任也最重，需对其一般过失行为承担赔偿责任。日本模式较德法模式宽松，该模式下，董事仅对其重大过失所致公司损失承担赔偿责任，对于善意的一般过失，则可依法减轻或免除赔偿责任。英国模式又较日本模式宽松，该模式下，董事违反勤勉义务但属善意行为时，即使构成重大过失，法院仍有权根据实际情况决定减轻或免除其赔偿责任。美国模式则最为宽松，董事违反勤勉义务的责任也最轻，只要董事未同时违反忠实义务或诚信要求，其重大过失的赔偿责任即可由法院依据社会普遍接受的商业判断规则予以免除或减轻，亦可由公司以章程形式自治减轻或免除。

　　三、董事勤勉义务标准的演进及其对我国的启示

　　（一）董事勤勉义务标准的演进趋势分析

　　从董事勤勉义务标准的历史发展来看，存在着一个由低到高、由宽松到严格、再到宽松的演进过程，具体到不同法系、不同国家，其具体演进形态又有明显差异。每一种标准，也都对应有其相应国家或地区特有的企业文化和法律传统。相关演进与差异对于我国公司立法的完善不无借鉴意义。

　　首先，就英美等判例法国家来说，有关董事勤勉义务的规定在整体上存在一个由宽松到严格、再到宽松的螺旋式演进过程。如最初确立的是不考虑董事任职资格与水平的纯粹主观性勤勉标准，之后引进了客观性标准，再之后，详细区分行为标准与责任标准，在立法中明确规定董事违反勤勉义务时责任的例外情形，同时，辅之以形式或实质上的商业判断规则，避免董事在违反勤勉义务时承受过重的民事责任，从而影响其商业决策的热情。

　　其次，就德法等传统大陆成文法国家来说，不论其立法中是否有勤勉义务的明确规定，勤勉义务在更多意义上都只是其既有善管义务概念的一个分支，勤勉义务标准的可操作性也更多的依赖既有立法体系中善管义务内容的丰富程度。总体而言，相关立法规定较为严格，但多为原则性规定，相关规定在司法实践中被适用的机会较少。尽管随着两大法系彼此间的融合与借鉴，尤其是美国法律制度对外的强力扩张，部分大陆法系国家的规定逐渐趋于完善，但相比之下，相关规定的可操作性及灵活性仍远不如英美等国。

　　再次，勤勉义务的不同标准，对应的企业文化、资本市场与法律制度也存在明显差异。一般勤勉标准和宽松的一般勤勉标准，对应的是自由主义的企业精神、高度发达的资本市场，以及以董事为目标的较为成熟的民事诉讼制度。严格勤勉标准，对应的是德法等国对企业相对较多的管制特点、发达程度与其国力明显不相称的资本市场，以及在董事责任追究上重刑事与行政责任而轻民事责任的法律传统。[44]折衷的严格勤勉标准则介于一般勤勉与严格勤勉之间，对应的是日、韩等传统大陆法系国家，在企业文化、资本市场发展等方面充分借鉴美国经验的一种融合进路。

　　（二）我国公司法中董事勤勉义务标准规定的缺陷分析

　　我国现行《公司法》有关勤勉义务的规定主要有三个条款，一是第148条第1款，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”二是第113条第2款，“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”三是第150条，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”另外，中国证监会颁布的《上市公司治理准则》（第33、50条）、《上市公司章程指引》（第98条）也有对董事勤勉义务的一些规定，但相关规定在董事勤勉义务的标准上，并未超出公司法的内容。[45]

　　由《公司法》的上述条款、尤其是第150条的内容来看，我国在董事勤勉义务标准上采取的应当是一种严格勤勉标准，即董事只要执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成了损失，就需要承担赔偿责任。相对于旧法，上述规定明确了董事勤勉义务的法律地位，完善了董事行为时的责任规则，这无疑是一种明显的进步，但该等规定的缺陷也是很明显的。具体如下：

　　第一，公司法关于董事违反勤勉义务时赔偿责任的规定存在明显疏漏。如上所述，《公司法》第113条第2款和第150条在规定董事的赔偿责任时，使用的都是“违反法律、行政法规或公司章程”，而非违反勤勉义务，这种表述本身不够严谨。因为，董事违反法律、行政法规或公司章程的行为，并不必然同时违反其勤勉义务。在董事能够证明其行为未违反勤勉义务，如具备合理的信息基础、是为了公司的最大利益而行事等情形下，继续让董事承担赔偿责任存在明显的不合理性。毕竟，在现代社会，公司经营管理本身具有高度的复杂性，公司日常经营中所涉及到的如法律、财务等诸多问题也多具有高度的专业性特征，公司董事进行相关决策时通常要参考甚至直接依据公司律师、会计师等专业人士的建议，在董事非因自身过错（系因公司律师或其他专业人士的故意或过失）而做出违反法律、行政法规或公司章程之经营决策，并给公司造成损失时，一概要求参与决策的所有董事承担赔偿责任，并不利于公司的有效决策和稳定发展。另外，在许多情形下，法律、行政法规或公司章程的内容属于强制性规定抑或任意性规定本身也可能存在一定的不确定性，准确判断董事是否违反了相关规定也存在一定的客观困难。

　　尽管由《公司法》第113条第2款也能推导出一些例外，如当董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，导致公司遭受的只是一般损失（而非严重损失）时，参与决议的董事对公司不负赔偿责任；即使是造成了公司严重损失、若能证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录，该董事也可以免除责任。但该等例外规定明显具有不周延性，并可能产生新的问题。具体来说，一是该规定不当排除了董事的其他合理免责情形，不当加重了董事的责任。二是该例外规定和《公司法》第150条关于董事责任的一般性规定之间存在冲突。因为，依据后者，董事只要违反了法律、行政法规或公司章程，造成公司损失，就一律承担责任，不存在任何例外；而依据前者，董事仅在决议造成公司严重损失时，才可能承担赔偿责任，显属例外性规定。三是董事勤勉义务的范围包括决策注意和监督注意两个方面，第113条第2款主要针对的是董事的决策注意，即董事违反决策注意的，有过错并造成严重损失时才承担责任；而依据第150条，董事违反监督注意的，却一律适用有损失即应赔偿的规则，不考虑主观过错与损失严重与否。何以同是董事的勤勉义务，责任标准与归责原则却明显不同？另外，公司的损失可能有多种表现形式，在什么情形下可以认定董事的行为给公司造成了损失？何谓严重损失？应该由谁来认定，是董事会、股东会、法院还是其他机构？公司是否可以章程形式进行规定？这些问题，根据现行公司法也均无法解决。

　　第二，公司法关于董事勤勉义务的严格要求不符合公司及股东的长期利益。在现代社会，公司董事适当的冒险精神是公司发展和股东投资回报的源泉。一般而言，公司的投资风险与投资回报是成正比的，但股东与董事承担风险的能力却存在明显不同。基于有限责任制度与分散投资理论，股东对于公司经营风险的承受能力通常要高于董事，董事却很难将专门化于公司的人力资本分散投资到其他公司。同时，董事与股东在公司经营成功时分别获取的投资收益也是不成比例的，股东的收益通常要远高于董事。因此，如果在一项冒险的决策失败并造成经济损失时，让董事来承担全部赔偿责任，对于董事将明显不公。当相关执业风险超出董事的承受能力，或者与其收益明显不成比例时，董事作为一个理性人，在决策中自然会趋于谨小慎微，甚至辞去董事职位。这一结果显然有悖于公司及其股东的根本利益。因此，为避免董事经营方面的过于保守等负面后果，法律上不应对董事的勤勉义务提出过于严格的要求，而应当给其留下必要的自由选择空间。

　　第三，公司法现行的结果导向责任规则缺乏科学性与合理性。与忠实义务侧重于考察董事实体上的利益冲突不同，勤勉义务关注的主要是董事决策过程中的瑕疵。[46]由于市场上交易信息的完全畅通和透明永远都只是一种理想状态，故董事进行决策时的信息必然具有不完整性，公司的商业决策本身也很少是黑或白的简单问题，而通常需要在许多似是而非的选项中谨慎判断，考虑到商业经营的复杂性以及不同董事间经营能力的客观差异性，董事即使高度小心也难免最后不犯错误。董事不是公司决策成功的保险人或担保人，要求其在决策中不出任何错误也是不现实、不可能的。现行公司法在原则上不考虑董事的主观过错程度，不考虑特定情形下董事的决策过程是否存在瑕疵，而简单地以决策结果是否违反法律法规或公司章程、是否造成公司损失来确定董事责任的做法，势必会打击董事的进取精神，并直接影响到公司的市场竞争力。这种做法与现今英美法系国家普遍采取一般勤勉甚至宽松的一般勤勉标准、部分大陆法系国家也在逐步放松对董事的严格勤勉要求的大趋势是相背离的。因此，唯一合理的选择只能是改革现有的结果导向责任规则，适当放松对董事勤勉义务的要求，将关注重点放在董事的决策过程而非决策结果上。

　　（三）完善我国公司法中董事勤勉义务标准的若干建议

　　放松管制、充分发挥企业经营者的创新和进取精神，是现代各主要国家提升企业竞争力和公司治理水平的关键举措。适度放松对董事勤勉义务标准的要求，给予公司董事合理的自由裁量空间，是落实该举措的必要制度保障。中国公司整体竞争力的提高，也有赖于法律上对董事勤勉义务标准的适当放宽。本文认为，在中国公司法及证券法下董事的责任追究机制日趋健全、董事的执业风险逐渐突显的背景下，适当放宽对董事勤勉义务的要求并不会增加董事的滥权倾向，相反却有利于充分调动公司董事大胆谨慎决策的积极性，从而更好地实现公司与股东的长远利益。因此，中国公司法应尽快改变现行的董事严格勤勉标准，借鉴国际经验，尤其是日本经验，采取折衷的严格勤勉标准，改结果导向责任为过错导向责任，免除董事无过错时的民事责任。具体可从以下三个方面人手：

　　首先，应完善董事承担赔偿责任的原则性规定。具体而言，应增加规定董事无过错时可申请免责，扩张董事的免责范围，将董事主观上存在过错并造成公司严重损失作为其承担赔偿责任的依据，避免董事动辄被追究赔偿责任情形的发生。在法条的完善上，应将第150条修改为：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成严重损失的，应当承担赔偿责任。但董事、监事、高级管理人员能够证明自己无过错的，可以免除责任。”同时，将第113条第2款完善为：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录、或者存在其他无过错情形的，该董事可以免除责任。”

　　其次，增加规定或者授权公司以章程规定公司严重损失的标准、认定严重损失成立与否、以及董事是否存在过错的具体机构和程序。如，法律、行政法规或公司章程可规定，董事的个人或集体行为若导致以下后果、应当认定给公司造成了严重损失：造成公司10％以上的资产损失，导致公司社会形象严重受损等。同时规定，在依据法律、行政法规或公司章程不能直接判定公司是否遭受严重损失或董事是否存在重大过失时，应由公司独立董事或董事会（利害关系董事除外）2／3以上多数、或者由1／2以上股东，结合实际情况、在合理期限内以决议形式进行认定。

　　最后，量化董事违反勤勉义务时的赔偿责任并规定合理的责任限额。此方面，可充分借鉴日本2006年《公司法》的立法经验，将董事的赔偿责任量化为其可从公司获得的年度平均收入的一定倍数，具体可参考公司所处行业的平均投资收益率、董事的具体岗位等因素综合确定。如可规定，董事长的赔偿责任上限为其年度平均收入的8倍，副董事长为6倍，一般业务董事为4倍，独立董事为3倍等。相关赔偿标准的确定应力争实现董事与公司及公司股东之间长期利益的平衡：一方面，应能够对董事违反勤勉义务的重大过失行为具有足够的威慑、对其违规行为具有一定的惩戒；另一方面，又不至于使其赔偿责任过重，影响到适格精英人才担当公司董事职务的积极性。

　　注释:

　　*北京航空航天大学法学院副教授、法学博士。

　　[1]本文中，除非特别说明，勤勉义务与注意义务系同义语。

　　[2]See Edward Rock，Michael Wachter，Dangerous Liaisons：Corporate Law，Trust Law，and Interdoctrinal Legal Transplants，96 Nw．U．L．Rev．660（2002）．

　　[3]参见赵旭东主编：《境外公司法专题概览》，人民法院出版社2005年版，第278页。

　　[4]See MBCA section 8．30（1998 edition）．

　　[5]在1829年路易斯安那州的Percy v．Millaudon案件中，公司董事即因未能发现银行经理和秘书利用职务便利挪用银行款项而被诉违反了勤勉义务，但法院认为，董事尽到了其所应具有的注意，不应承担责任。See D．Gordon Smith，The shareholder Primacy Norm，23J．Corp．L．309（1998）；8 Mart．（n．s．）68，1829 WL 1592（La．）．1985年发生了Smith v．Van Gorkom案，see 488 A．2d 858—899 （Del．1985）．

　　[6]See Thomas C．Lee，Limiting Corporate Directors’s Liability：Delaware’s Section 102（b）（7）and the Erosion of the Directors’Duty of Care，136 U． Pa．L．Rev．245（1987）．

　　[7]488 A．2d 858—899（Del．1985）．

　　[8]前引[6]，p239；Steven A．Ramirez，The Chaos of Smith，45 Washburn L．J．343（2006）；Stephen J．Lubben Delaware’s Duty of Care，31 Del．J．Corp．L．589（2006）．

　　[9]但随着股东派生诉讼法律制度逐渐为大陆法系国家所借鉴，在相关国家此类案件的数量正在不断增加，如德国等。参见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔著，高晓军、单晓光、刘晓海、方晓敏等译：《德国资合公司法》，法律出版社2005年版，第168页。

　　[10]M．Eisenberg，The Duty of Care of Corporate Directors and Officers，51 U．Pitt．L．R．，948（1990）．

　　[11]See Fischel ＆ Bradley，The Role of Liability Rules and the Derivative Suit in Corporate Law：A Theoretica and Empirical Analysis，71 Cornell L．Rev．262—263（1986）；Scott，Corporate Law and the American Law Institute Corporate Governance Project，35 Stan．L．Rev．935—37（1983）．

　　[12]前引[6]，p239。

　　[13]See Samuel N．Fraidin，Duty of Care Jurisprudence：Comparing Judicial Intuition and Social Psychology Research，38 U．C．Davis L．Rev．17（2004）

　　[14]A．J．Boyle，Draft Fifth Directive：Implications for Directors’Duties，Board Structure and Employee Participation，13 Cpmpany Law．No．1，at，7（1992）．

　　[15]本案中，法院有关董事勤勉义务的另外两个要点是：（1）董事不必对其公司事务持续关注，而只需要出席他能合理出席的所有会议，除非其雇佣合同中规定了其对公司事务负有持续关注义务；（2）在缺乏合理怀疑线索的情形下，董事有权相信公司其他高级管理人员是诚实履行其义务。See In re City Equitable Fire Ins．Co． Ltd．，1925 Ch．407，428（Eng．C．A．）．

　　[16]董安生等编译：《英国商法》，法律出版社1991年版，第‘269页。

　　[17]如美国MBCA中有关董事勤勉义务标准的条款设计即充分借鉴了该等内容。

　　[18]丁丁著：《商业判断规则研究》，吉林人民出版社2005年版，第284—300页。

　　[19]Vanessa Finch，Company Director：Who Cares About Skill and Car？55 Mod．L．Rev．201（1992）．

　　[20]See Martha O'brien，The Director’s Duty of Care in Tax and Corporate Law，36 U．B．C．L．Rev．673（2003）．

　　[21]See Cindy A Schipani，Defining the Corporate Director's Duty of Care Standard in the United States and Australia，Australian Journal of Corporate Law，27．May，Volume 4，20—38（1994）．

　　[22]See Aiman Nariman Mohd Sulaiman，Revising the directors’duty of care，skill and diligence in Malaysia，Australian Journal of Corporate Law （2004）；前引[3]，第282、302页。

　　[23]Hun v． Cary，82 NY． 65，71（1880）．（“the same degree of care and prudence that men prompted by self—interest generally exercise in their own affairs”）．

　　[24]前引[6]，p245。

　　[25]See：Henry Ridgely Horsey，The Duty of Care Component of the Delaware Business Judgement Rule，19 Del．J．Corp．L．974（1994）．

　　[26]141 U S．132（1891）．

　　[27]See Steven A．Ramirez，The Chaos of 12 U．S．C．Section 1821（k）：Congressional Subsidizing of Negligent Bank Directors and Officers？65 Fordham L．Rev．633—634（1996）．

　　[28]Mitsuru Misawa，Bank Directors’Decisions on Ban Loans：a Comparative Study of U．S．and Japanese Standords of Required Care，122 Banking L．J．456（2005）．

　　[29]此一公司章程自治免责制度较之于英国将免责权集中于法院要宽松得多。当然，美国各州公司法也只是允许公司以章程限制或免除董事重大过失的金钱赔偿责任，而非免除其全部法律责任，在董事涉及非法分配股利、分配或购买公司股份的情形下，董事仍可能面临衡平救济，如禁止令、撤销等的威慑。William E．Knepper ＆ Dan A．Bailey，Liability of Corporate Officers and Directors，7th Edition， Matthew Bender p3—6（2005）．

　　[30]MBCA的相关规定已为美国一半以上的州公司立法所吸收。

　　[31]See MBCA section 8．30，section 8．31（1998 edition）．

　　[32]前引[3]，第280、302页。

　　[33]参见梅慎实：《董事义务判断之比较研究》，载《外国法译评》1996年第1期，第19页。

　　[34]See Vassil Breskovski，Directors’Duty of Care in Eastern Eastern Europe，29Int’l Law．89（1995）；类似见解如前引[9]，（德）托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔书，第161页。

　　[35]参见前引[9]，[德]托马斯—莱塞尔、吕迪格·法伊尔书，第158页。

　　[36]See Vassil Breskovski，Directors’Duty of Care in Eastern Europe，29Int’l Law．90（1995）；金邦贵译：《法国商法典》，中国法制出版社2000年版，第194页。

　　[37]V．Yvonne Lambert—Faivre，Droit du dommage corporel，3e edition，dalloz，p464．转引自张民安：《法国侵权责任根据研究（下）》，载《私法研究》第3卷。

　　[38]吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》（第398条、第418条第1款、第722条第1款），法律出版社2002年版，第125、129、218页。

　　[39]台湾地区“公司法”第23条第1款规定，“公司负责人应忠实执行业务并尽善良管理人之勤勉义务，如有违反致公司受有损害者，负损害赔偿责任。”该法第193条规定，“董事会执行业务，应依照法令章程及股东会之决议。董事会之决议，违反前项规定，致公司受损害时，参与决议之董事，对于公司负赔偿之责；但经表示异议之董事，有记录或书面声明可证者，免其责任。”根据这些规定，董事勤勉义务标准应为严格勤勉。法条内容见前引[3]，第292—293页。

　　[40]前引[34]，Vassil Breskovski书，p94。

　　[41]本文有关日本《公司法》的条款内容，均参见吴建斌、刘惠明、李涛译：《日本公司法典》，中国法制出版社2005年版，第182—215，268—269页。

　　[42]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第692页。

　　[43]前引[3]。

　　[44]在德法等国，针对董事的民事诉讼案件很少见，即使董事受到民事索赔，也常可依据代理理论将其责任归于公司而免责。参见前引[9]，[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔书，第168页。

　　[45]如《上市公司治理准则》（2002年）第33条规定，“董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责。”第50条规定，“独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。”《上市公司章程指引》（2006年）第98条规定，“董事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有下列勤勉义务：（1）应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超过营业执照规定的业务范围；（2）应公平对待所有股东；（3）及时了解公司业务经营管理状况；（4）应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整；（5）应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权；（6）法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。公司并可以根据具体情况，在章程中增加对本公司董事勤勉义务的要求。”

　　[46]See Tara L．Dunn，The Developing Theory of Good Faith in Director Conduct：Are Delaware Courts Ready to Force Corporate Directors to Go Out—of—Pocket after Disney IV？83 Denv．U．L．Rev．542—543（2005）．