【摘要】我国刑法第100条只规定了前科报告制度，而前科消灭制度在国外已经得到了广泛的社会认同和法律确认。在我国确立前科消灭制度也有深厚的法理基础，是社会发展的时代回应。目前我国已有基层法院试点这一制度，但有关概念、性质、内容、程序等还基本着墨不多，有待进一步研究和完善。

　　【关键词】前科；前科消灭；原理；程序

　　【写作年份】2010年

　　【正文】

　　一、问题的提出

　　我国刑法第100条规定依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。这就是被学界成为的前科报告制度，该制度的立法原意旨在使已受过刑罚者如实反映，以达到事后惩罚的功能。是立法者基于“人性恶”的理念，为一般预防的目的而通过该制度来警示和威慑社会潜在危险人员，并安慰、教育一般社会成员。应该说，科报告制度的确立具有一定的合理性，是刑罚本质属性的体现，是一般预防目的的可行载体，是保卫社会的手段。

　　然而，晚近些年来，随着以菲力和李斯特为代表的新派的大力宣传，报应刑罚观受到越来越多的人的质疑甚至否定，而开始逐渐推崇功利刑罚观，注重对犯罪分子的预防和教育，我国亦如此。⑴前科报告制度除刑法规范上的立法意义，基本上被学界打入冷宫而少有人问津。近几年，前科消灭制度开始步入大众视野，也为学界开始关注，也有不少基层法院开始实证探讨甚至尝试推行该制度。2009年山东省乐陵多部门联动实施未成年人前科消灭制度，帮助未成年人犯重回社会。⑵这一举动不仅突破了刑法现行的规定，也推动了前科消灭制度的深入研究。

　　二、前科消灭制度的一般原理

　　（一）前科消灭制度的概念

　　一般认为，前科消灭是指曾受法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹销其犯罪记录，使其不利益状态消失，恢复其正常法律地位的一种刑事制度。⑶要准确界定前科消灭，就首先要明晰前科的具体含义。从我国现有的法律规定来看，我国并没有“前科”这一立法规定，理论上和实践中都没有统一的观点。目前比较有代表性的观点有以下几种：（1）前科是指历史上因违反法纪而受过各种处分的事实；（2）前科是指因犯罪而受到刑罚处罚并足以构成犯罪的事实；（3）前科是指因犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚且已执行完毕的事实；（4）前科是曾因犯罪而受过劳动教养或刑罚处罚的事实。以上看法都有一定的合理性，其分歧主要集中在前科形成的原因、前科的客观表现形式、前科的法律状态等方面。但是对前科的界定应该服务于其刑法意义，其外延应该不包括非刑罚处分，但是也不能排除受过刑罚处罚的情况。

　　上述四种观点第一、四种观点外延过于宽泛，第二三种观点又有些过于狭窄，四种观点的区别是刑罚处罚的具体表现形式，也即前科产生的前提条件或原因。前科作为罪行的记录，是一种对犯罪历史的证明，在西方国家又称为刑事污点。所以前科的存在前提是犯罪行为而且被判处刑罚，而依法受过刑事处罚包括定罪判刑、定罪免刑但不包括非刑罚措施，并刑罚已经执行完毕或者赦免后的一种事实。需要说明的是缓刑和不起诉是否也是上述情形，存在一定的争议。广义的缓刑也包括暂缓起诉，一般认为刑罚暂缓宣告和刑法暂缓执行不是刑罚执行的方式，而对于暂缓起诉或者不起诉，由于根本没有进入审判程序，基于无罪推定原则更不应不视为已经接受刑罚处罚。

　　因此，前科就是因犯罪行为而判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后的一种法律状态。[①]而前科消灭，顾名思义就是从法律上消除这一事实状态，前科消灭是指因犯罪行为被判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免后，在符合法定的条件下，根据法律规定由人民法院依照法定的条件和程序， 抹销其犯罪记录，并规定在一定的考察期予以考察，如没有出现法律规定的撤销情形，就恢复其正常法律地位的一种刑法消灭制度。

　　（二）前科消灭制度的性质

　　前科消灭具有抹销其犯罪记录的作用，这与缓刑、刑法消灭时效、赦免、免除刑事处罚和假释等制度有一定的相似性，因此有必要予以区分。缓刑，是指对被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期间内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚裁量制度。它的特点是在判刑的同时宣告暂不执行刑罚，但在一定时间内保留执行的可能性。缓刑最早产生于英国，但作为一种制度，起源于1870年美国波斯顿的《缓刑法》，现已为世界各国刑事立法广泛采用。⑷缓刑制度从创立至今主要有三种模式：刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行、刑罚缓于起诉。尽管他们在功能上有相似性，但在适用对象、程序、依据、条件、后果上都不同，二者性质上迥异而不可混淆。同理，假释是对判处有期、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，接受教育改造，却有悔改表现，不至再危害社会，而附条件的将其提前释放，在假释考验期内若没有出现法定的情形，就视为刑罚已经执行完毕的制度。假释作为刑罚执行制度，二者在适用对象、程序、依据、条件、后果等方面都不同。总之，前科消灭制度不是一种刑罚执行方式，也不是一种量刑制度。

　　刑罚消灭制度是基于法定或者事实原因导致刑罚权的消灭，其法定原因有犯罪人死亡、超过时效期限、缓刑假释考验期满、刑罚执行完毕、赦免等，事实原因有自然灾害等。刑法上的诉讼时效是指法律规定的国家对犯罪人行使刑法追诉和刑罚执行权的有效期限，包括追诉和行刑时效。赦免是国家元首或者国家最高权力机关宣告对犯罪人免除其罪，或者虽不能免除其罪，但免除或者减轻其刑，进而消除刑事追诉权、刑罚裁量权、刑罚执行权的法律制度。⑸前科消灭制度是犯罪记录的销除，恢复一般社会法律地位的状态，与赦免、诉讼时效相比，相同之处就是尽管有犯罪行为的发生，但最终都没有承担刑事责任。但二者在原因、内容、条件上都不同，所以不是相同的制度。

　　那前科消灭制度的性质到底为何？前科消灭制度发端于成文法发达的欧洲大陆。早在18世纪末，法国、德国的刑法中就有“恢复权利”的规定。在此之后“恢复权利”的适用范围进一步扩展，逐渐演变成现代刑罚领域的两项重要制度：一是名誉权的恢复演变为现代的复权制度，即在法定条件下恢复有前科者被限制或剥夺的各项权利或资格；二是名誉从刑记录的消除演化为现代的前科消灭制度，即具备法定条件时，注销有前科者的罪刑记录，视同未被宣告有罪的人。由于前科消灭后才能恢复资格与权利，所以性质上前科消灭与复权可以说是同一个问题。但是前科消灭又不同于赦免性复权，前科消灭是注销罪行记录而恢复一般人的法律地位，赦免性复权是恢复已经被剥夺或者限制的权利或者资格，二者在内容、类型、结果上是不同的。⑹因此，前科消灭是不同于赦免的刑罚消灭制度。⑺

　　（二）前科消灭制度的正当性

　　我国刑法第一百条规定，受过刑事处罚的人在入伍、就业的时候，应当如实向有关部门报告受刑记录，有的学者将此规定称为前科报告制度。鉴于一些受过刑事处罚的人，在回归社会后，主观恶性仍然很深，在入伍或就业后仍有可能继续犯罪，而在以前的法律中并未规定这些人员在入伍或就业时应当如实报告受刑记录，有些接收单位对该人的一贯表现尤其是否受过刑事处罚无从了解，从而不利于有关单位对这些人员及时采取教育、帮教措施，积极实现特别预防和一般预防，也不利于军队队伍的纯洁。因此，前科报告制度事出有因，于理有据。

　　前科消灭是指曾受过刑事处罚的人在具备法定条件时，国家抹销其犯罪记录，使其复归社会的不利状况消失，恢复正常法律地位的一种刑事制度。这种制度有利于消除社会矛盾，化消极因素为积极因素。前科消灭制度，是世界各国所共同认可和采纳的一项基本刑法制度，属于刑罚消灭制度的重要类型之一。我国刑事立法和其他民事、行政法律法规中存在着大量的前科规定，但是却极少规定相配套的前科消灭制度，从而导致犯罪人一次犯罪，终生处于刑罚后遗性效果之下，终生背着“犯罪人”的标签并终生丧失一系列资格或者权益，不利于犯罪分子重返社会，不利于社会防卫目的的实现。

　　可以说，前科报告制度的设立具有一定的合理性，符合立法者当时的立法背景和社会需要，不宜一味否定。然而，前科消灭制度在国外已经非常的成熟，并且取得了良好的社会效应。在“二难”的境地下，前科消灭制度的合理性为何呢？

　　前科消灭制度的存置具有深厚的理论根基与正当性根据。从人性的维度来考量，前科消灭制度是人性的可变性与发展性以及具体性与社会性相统一的必然要求；用哲理的眼光来审视，辩证唯物主义、唯物辩证法和历史唯物主义都为前科消灭制度的存置奠定了理论上的支撑；从法理的立场来观照，前科消灭制度乃是公正性与功利性的题中应有之义；以刑理的视角来省察，报应与预防亦为前科消灭制度的存置提供了证成的理由。

　　我国目前政治、经济形势以及法治的发展状况已为前科消灭制度的成长提供了肥沃的土壤，应尽快在刑事立法中构建有中国特色的前科消灭制度，将我国法治尤其是刑事法治的水平推向一个新的高度。是落实科学发展观的需要，前科人员也有自己的人格和尊严，而前科的永久存续在某种程度上这可以说是对前科者人性和人格的否定。必定会致使其个性和才能无法在社会中得到全面发展，个人与他人、集体乃至与社会的和谐亦会受到严重影响。是和谐社会建设的需要，而构建前科消灭制度，适时实行前科消灭，通过撕掉“罪犯”标签，尽力消除社会对前科者的身份歧视，为其排除新生的障碍，架起其复归社会的“金桥”。是发展社会主义市场经济的需要。前科的永久存续在无形中形成了对前科者参与正常市场活动的制度阻隔，一系列资格与权利的限制或剥夺以及社会的歧视、不信用使得前科人员成了社会的“局外人”，无法成为市场活动的真正主体。是贯彻宽严相济刑事政策的需要。如果行为人事后能够洁身自好、改恶从善、悔过自新，那么在其刑释一定期限后，自应当消灭其前科，尽早卸掉他们的精神包袱，以充分体现宽严相济刑事政策从宽的一面。是回应司法实践呼唤的需要。[②]虽然我国刑事立法中没有正面规定和承认前科消灭制度，但在我国司法实践中，却存在前科消灭的制度实践。特别是随着我国社会依法治国进程的加快，人权保障的入宪，以及面临形势严峻的前科人员重新犯罪浪潮，司法实践中呼唤前科消灭的内在需求日益凸显。通过前科消灭的办法，将感性的道义与刚性的法律相融合，为部分已改恶从善的前科者提供发展的空间，本身就是一种人道主义的具体体现，同时也是司法文明的大趋势，立法机关应当对此作出积极的建设性回应。⑻

　　（三）前科消灭制度的适用条件

　　前科消灭是指因犯罪行为被判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕、赦免后，在符合法定的条件下，法定机关根据法律规定由法院依照法定的程序， 抹销其犯罪记录，并在一定的考察期予以考察，如没有出现法律规定的情形，就恢复正常法律地位的一种刑法消灭制度。可见前科消灭制度是附条件的，前科消灭的条件包括前科消灭的主观条件和客观条件，前科消灭的客观条件又可分为前科消灭的前提条件和前科消灭的时间条件，详言之。[③]

　　前科消灭的前提条件是必须有前科的存在，没有前科的存在也就没有所谓的前科的消灭，而前科就是因犯罪行为而判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后的一种法律状态；所谓前科消灭的时间条件，指前科经过多长时间而归于消灭。前科消灭的时间条件可以根据所受刑事处罚的种类和刑罚的程度的不同而作不同的规定。根据刑法理论与实践中重罪与轻罪的一般划分，对于那些被判处三年有期徒刑以下刑罚者，前科消灭的时间以不超过五年为宜；对于那些被判处三年以上有期徒刑者，前科消灭的时间以不超过十年为宜，同时，对于那些被判处无期徒刑或死刑通过减刑而改为有期徒刑的，前科消灭的时间均以不超过十五年为宜。另外，对于构成累犯的一般不宜适用前科消灭制度。而对于缓刑、假释、减刑的犯罪分子，可以适当放宽条件提前消灭前科。前科消灭的主观条件就是指前科者在刑罚执行期间的认罪伏法，真诚悔改情况，或有其他立功表现等，在法定期间未再重新犯罪或者未发现漏罪以及未实施其他比较严重的违法行为，不致再危害社会的自然人。当然，对于前科消灭的主观条件，我们不必苟求，一般认为，即使前科消灭的主体对被定罪处刑心存忿恨，但只要其不重新故意犯罪，我们就应该认为其具备了前科消灭的主观条件。

　　此外，需说明的一点就是关于前科消灭的限制，理论界有两种观点，一种观点是前科消灭没有限制，任何前科都可以消灭，仅仅是时间的长短不同而已。第二种观点认为前科消灭应当有所限制，对于特定的犯罪保留前科是十分必要的，但是特殊情况或者法律规定除外，如政治原因、最高司法机关的同意等。限制说更为科学，比如累犯、惯犯及危害国家安全的犯罪和暴力犯罪被判处十年以上有期徒刑的犯罪分子，前科的保留就有利于预防其重新犯罪，而且限制说并非绝对否定，加之我国前科消灭制度的程序设计几乎空白，因此尚需商榷。

　　（四）前科消灭制度的适用主体、对象

　　前科消灭是刑法消灭制度的一种特殊情形，刑法消灭制度就是由于法定或者事实的原因致使国家的刑罚追诉权、刑罚裁量权、刑罚执行行权归于消灭。而国家刑罚权的上述三种类型的主体是不同的，但是司法机关（法院）作为适用主体是恒定的，那么检察机关、公安局等行政司法机关以及国家立法机关是否也是本罪的适用主体呢？

　　前科消灭是指因犯罪行为被判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕、赦免后，在符合法定的条件下，根据法律规定由法院依照法定的程序， 抹销其犯罪记录，并在一定的考察期予以考察，如没有出现法律规定的情形，就恢复正常法律地位的一种刑事制度。前科消灭有一个极为重要的特点，即在刑罚执行完毕或则会赦免后才可以通过法定的程序，由法定的机关根据法定的条件进行。⑼因此，前科消灭的主体不完全同于刑罚追诉、刑罚裁量、刑罚执行的主体，遗憾的是我国目前没有相关的立法规定，实践中试点的主体即有法院也有其他的机关，这样一来就有必要明确适用的主体。

　　由于前科消灭和赦免极为相似，而各国立法中关于赦免的适用主体主要有元首、权力机关、司法机关、行政机关等，那么前科消灭的主体如何确定呢？前科消灭的前提是受过刑事处罚并且已经执行完毕或者赦免，出于程序方便和程序正义的考量，法院作为司法机关毫无疑问是前科消灭的主要机关；检察机关作为法律监督机构，不承担判断事实和使用法律的职能，所以无权决定刑法消灭事由是否成立，因此不是适用主体。前科消灭是刑罚消灭制度的一种类型，根据权力分立制衡的基本法治理念，司法行政机关也不适宜作为适用主体。权力机关作为立法机关，出于回避和利益中立的要求，也不宜自己立法且自己适用，故而排除。

　　接下来，适用的对象有是什么呢？前文赞成一定条件下限制前科消灭制度，其理由就是利益平衡和刑罚目的调和，具体的说就是累犯、危害国家安全犯罪、人身暴力性犯罪、惯犯和瘾癖性罪犯等。在此我们首先考察试点机关的使用对象，如山东省乐陵和四川彭州等，都一致适用于未成年人。除此之外，对于老年人、妇女按理也应该使用，对于一般刑事犯罪除了上述排除情形都可以考虑适应前科消灭。即使是累犯等社会危害性和人身危险性很大的犯罪，随着时代的进步和我国刑罚观念的演进，也可以考虑逐步尝试适应。

　　（五）前科消灭制度的适用程序

　　“五规矩不成方圆”，良好的制度更需要完整科学的程序，正当的程序不仅保障了实体和制度的有效运行，而且增加了结果的可接受性和权威性。前科消灭制度也需要有相应的程序予以运行操作，主要设计申请的主体、申请对象、申请文件、审查以及答复和撤销等阶段。

　　前科消灭的申请主体有两种观点，一种认为申请的提出者应当是有前科者本人；另一种认为应当设立前科的自动消灭程序，前科消灭的条件已由法律做出明确规定，所以法定条件具备后前科必将自动消灭，其不受当事人及其法院意志的影响，当事人的申请与否不能决定前科消灭的存在与否。首先第一种观点值得肯定，是犯罪分子积极关心自己利益和改变罪行记录的自然反应。至于自动消灭，一方面可能增加社会成本，还极易出现事实与真相不一的混论局面，因此不可取。此外，当事人的近亲属和法定代表人在犯罪分子不方便行使的时候，亦可代理行之。至于国家是否可以成为申请，根据刑法消灭的一般原理，国家不仅可以而且有义务申请，所以支持“双重申请”。当然，应该设立相应的申请撤销程序，行为人自动申请撤销或者国家依法决定撤销时两种具体情形，其效力在于终止申请程序。如果出现了法定的客观条件阻碍程序进行，则应依法中止待情形消灭后继续进行。

　　如上所述，受理前科申请或者撤销的法定机关应是确立前科的人民法院，即作出最终判决的人民法院。人民法院接受相应的文件和资料后，应在一定期限内进行审理，根据法定的条件依法作出是否受理或撤销的决定，但是审查期限应该遵循及时有效原则，不可无理故意拖延。法院在经过审查和确认后，如果认为前科消灭的申请符合前科消灭的条件并做出前科消灭决定后，应当通知保留前科记录的相关机关及时注销前科记录。如果没有则应该送达不予受理通知书并说明理由，并依据相应的救济程序允许申请者复议或者复核，审查机关应该及时告知是否受理并作出终局决定。当然，申请者可以申诉或者提请检察机关进行法律监督。

　　在注销记录的同时，应规定一定的考察期，根据犯罪分子所犯罪行的轻重和性质分别决定相应的考验期，在考验期内可以参考缓刑、假释等要求进行考核，并分别最后决定是否最终注销罪行记录。

　　【作者简介】

　　孙道萃，江西明实律师事务所任职。

　　【注释】

　　[①]前科的法律状态是否包括刑罚正在执行这一情形，根据100条的基本精神答案应该是否定的。前科的一个重要特点就是时间，即在刑罚执行完毕或者赦免后，否则难以与缓刑、假释、赦免等制度相区别，因此应做狭义上的理解更为可取。

　　[②]我国司法实践中践行前科消灭比较典型和最具代表性的要数2004年河北省石家庄市长安区法院提出的《未成年人前科消灭实施办法》，以及事隔4年后的2008年1月四川省彭州市法院出台的《关于前科消灭制度实施意见（试行）》。

　　[③]这部分较多的参考了骆轶：《前科消灭制度在基层法院适用可行性研究》，www.law-star.com。

　　【参考文献】

　　⑴马克昌著：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第213页；

　　⑵余东明、郑春笋、刘刚：《乐陵多部门联动实施前科消灭制度助浪子回头》，《法制日报》，2009年4月版；

　　⑶彭新林：《论前科消灭制度的正当性根据》，www.criminallawbnu.cn；

　　⑷高铭暄主编：《刑法学原理》，（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第442页；

　　⑸赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第554、568页；

　　⑹于志刚著：《刑法消灭制度研究》，法律出版社2002年版，第480页；

　　⑺于志刚：《简论前科消灭的定义及其内涵》，云南大学学报（法学版） 2002年 第04期；

　　⑻彭新林：《应构建中国特色前科消灭制度》，《检察日报》，2008年6月版；

　　⑼马克昌主编：《刑罚通论》（修订版），武汉大学出版社1997年版，第708页。