经营判断规则及其对我国的启示
发布日期：2004-07-19 文章来源： 互联网
[摘 要] 现代公司是资产所有权与经营权二权分离的产物，其经营治理是精英即董事之治。如何在保障股东权益而课于董事在公司经营中必要之义务的同时给予董事在经营中必要的灵活权衡，是公司法的一个大课题。在这方面，美国公司法走得比别的国家远。美国公司法要求董事在公司经营中要承担忠实义务和注意义务，同时为董事提供了经营判断规则，以保障其在尽了必要义务时不因经营失误受到股东攻击和法律非难。经营判断规则因其适时性、创新性和包容性对调和股东与董事的权利、保护董事利益方面成效显著。由于市场经济体制在我国确立不久，公司立法还远不完善，且在董事利益保护方面几近空白，根据国情，参酌日趋完善和适用扩充之美国公司法的经营判断规则，实为必要。
[关键词] 注意义务，忠实义务，经营判断规则
一、经营判断规则概述
一般认为，从多层面考察公司与董事的关系应包括信托关系、代理关系、委任关系和合同关系。但其本体关系应为信托关系，因此，董事在管理公司事务的过程中，应对公司负有应尽适当注意的义务。董事以公司身份行为，其目标是实现公司的利益最大化，细言之，就是实现公司的利润最大化。而董事行为的结果并不属于董事享有而是归属于公司。董事的行为可能就会面对“代理人问题”，其行为缺乏自身利益的驱动。为了维护公司的基本利益，应对董事课以基本的关心义务，使其至少不至于损害公司的利益。同时，由于董事在公司中居于至上之地位，不可能对公司事务做到事无巨细。对于具体事务的执行，一般委托与公司的管理人员。董事一般仅负有监管之责。董事身份的变更，更加要课以注意之义务而使其在一定情况下对管理人员的错误行为负责。
在美国法上，董事的义务分为忠实义务和注意义务。美国判例法对董事的忠实义务规定为不得自我交易和竞业禁止。对忠实义务的违反一般包括四类情形：“①涉及到董事与公司之间的交易；②涉及到拥有一个或者多个共同董事的公司之间的交易；③涉及到董事利用了本应属于公司的机会谋利；④涉及到董事与公司进行同业竞争。”[①]对于注意义务，美国判例法的定义为：一个一般的谨慎之人在相同的情况下对他们自己的生意所能尽到的勤勉、注意和熟练程度。美国1970年重修标准商业公司法（RMBCA）将其归纳为三个方面的内容：①善意地；②以一个一般谨慎之人在相同的地位相似的情况下应有的注意；③以一种他合理的认为符合公司最佳利益的方式。
然而我们应看到，尽管法律对董事的忠实义务和注意义务进行了如此详细的规定，但社会生态多样、商业环境千差万别，上述规定运用到具体案件中就要具体情况具体分析，这样一来就会使董事处于一种模糊状态，无法确定自己的行为是否符合董事义务。如果让董事动辄得咎，为每一个给公司造成损失的错误决定负责，势必使董事在处理公司业务时过分小心，瞻前顾后。而商业机会是转瞬即逝的，如果董事时刻处于对责任的过分担心之中，显然不利于公司事业的发展。且对于法院来说，也不可能在事后，对每一个董事的决定作出正确的判断。一方面，法官缺乏有关的知识和信息；另一方面，如果对这些决定作详细调查，要消耗大量的时间和成本。为解决这一矛盾，美国判例法在实践中总结出一个董事免责的标准，法院首先假定董事的行为是符合这一标准的，如果原告认为董事的行为不符合这种标准，那么必须负举证责任。这种标准就是所说的经营判断规则（Business Judgment Rule）。如果董事有资格受到该规则的保护，法院将不去干涉董事的决定或对其决定进行事后审查。如果董事无资格受该规则的保护，法院将仔细调查这些决定对公司和公司的少数股东的实质公平。美国法律研究所的公司治理方案对经营判断规则作了经典表述：“作出经营决定的公司董事或职员，如果符合下列条件，就善意的完成了他的义务：①他在交易中没有利害关系；②对经营判断的问题他已经获得了他认为在当时情况下是充足的信息；③他合理地认为他的经营判断符合公司的最佳利益。”
所以，经营判断规则是美国法院在长期司法实践中逐步发展起来的一项关于董事注意义务及忠实义务的判例法规则。“是这样一个假定，即公司董事在作出经营决策时是以熟悉情况为基础、怀有善意、并且真诚相信所采取的行为符合公司的最佳利益。……在不存在滥用自由裁量权的情况下，法院将尊重董事们的经营判断。以事实推翻这一假定的举证责任在原告。”[②]申言之，从大陆法系的概念体系出发，经营判断规则的构成要件为：①系争案件涉及商业决策（a business decision）的争议；②董事对系争交易不具有个人利害关系（disinterestedness）；③已履行其注意义务；④已履行其忠实义务；⑤没有滥用裁量权。
二、经营判断规则的法律地位及适用范围
公司已成为当代社会最主要的经济组织，占据着社会最大量的资源，公司运作的好坏不仅影响股东利益至巨，甚至对社会经济带来冲击，阻碍社会发展。然而公司的运作具有极强的专业性、技术性和组织性，不可能由每个投资成为公司股东的人全体经营。从这个意义上说，公司的运作与治理是一种精英运作与治理，董事就是这种精英。但凡是人都不可避免会犯错，且公司运作本身存在很大的机会性与风险性，因而在对董事课以必要之义务的同时，也须考虑到一个谨慎、勤勉且尽其处理自己事务之注意的董事在进行公司经营决断出现差错时不至于受到股东的攻击和法律的非难。所以，美国第二巡回法院在Joy v. North一案，明白指出必须以经营判断规则对董事予以保护：“事后审查方式，实际上是评估公司商务决策好坏的一种最不好的方法。由于公司为掌握商机，因此无可避免地会根据当时并非十分完整之信息，以作迅速决策。从而，决策当时的时空背景，很难在决策多年后，原版重现于法庭上。而企业家的功能，即在于勇于面对风险及不确定的因素，一个在决策当时深思熟虑的决定，可能在多年后，信息充分的背景下，显得一无是处。”[③]因此，经营判断是董事的一种权限，经营判断规则是法律对董事注意与忠实义务的一种疏缓，以鼓励董事在公司运作时勇于决断，避免股东藉违背注意与忠实义务对董事擅意攻击，致董事裹足不前而错失公司商机。从这个意义上说，经营判断规则是对董事注意与忠实义务的一种限制，是对董事利益的一种保护机制，是董事的避风港。
在法律上，经营判断权并不是一种实体法上的具体权利，具有抽象性，不受侵权行为法的保护，只是董事在诉讼上的一种抗辩。由于经营判断规则可以认为是法院从举证责任角度为董事提供的一种保护方式，因此它是一项程序性规则。即董事实际上被起诉并且被认为负有责任是由于非法的自利行为，即违犯他们忠诚于信托的义务。而法院关于注意义务的言词只不过是让原告不必证明非法的利益冲突交易的所有要求，就得以胜诉的一种方式。[④]然而Smithv.Van Gorkom案使学者有认为，“传统上的经营判断准则正经历着从作为诉讼上的举证责任规则走向实体法上注意义务这样一个演变过程。”[⑤]因此，经营判断规则在法律上的地位并不很确定，究为程序上规则抑或实体法上注意义务的组成部分仍在发展中，考虑到美国公司法的适时应变和创新能力，且法院保护董事利益的基本态度更为明朗，保护措施的采用也变得更为合理。经营判断规则将最终会在实体法上占有一席之地。
公司的目标常被认为是追求利益最大化（尽管现在公司应负社会责任的呼声日隆，但没有利益的追求，公司任何目标都达不成，所以，公司追求自身利益最大化并不必然与公司社会责任相矛盾，此不可不察。），公司的经营是其基本手段，故而经营判断规则的适用对象主要是与经营事务有关的公司经营行为。从实践看，经营判断规则主要适用于以不当管理和错误判断为由提出的诉讼，并不受董事是否从中获取私利的影响。[⑥]申言之，对于股东在公司经营中藉懂事违反注意义务和忠实义务而提起的诉讼，董事可以经营判断规则资以抗辩，法院也可引经营判断规则不进行实质上的审查。在美国公司法上，两类特殊的案件，可能严格地说并不符合经营行为，因而引起经营判断规则适用的广泛争议，一为对并购的防御策略，一为股东派生诉讼。具体介绍如下：
（一）在并购防御中适用
根据经营判断规则的内涵，把公司资源用于兼并防御的决定属于目标公司的董事和高级职员的正常经营自由裁量权的范围，不能受到有效的质疑，除非原告能够证明被告严重的失职-如严重的玩忽职守或明显的欺诈扩张。由于目标公司的管理人员能常常经受仔细的审查-他们雇佣报酬很高的法律顾问和投资银行家，举行多次会议以及留下可资辩解的文字记录-而且由于他们能够且确实宣称是以公司的利益作为采取防御措施的基础，这条规则使得不可能指责任何防御措施，除非极其令人不能容忍的防御措施。但这种并不当然属于公司经营行为的董事行为是否该纳入经营判断规则，学者对之反应强烈，认为对于并购整合以利资源更优化配置和公司更高效运行的行为将遭到极大阻碍，从而不利于社会经济发展。尽管反对之声强烈，但还是获得了法院的支持。1984年，特拉华最高法院判决了Pogostin诉Rice一案，判决指出，经营判断规则，包括对董事行为的判断标准，适用于兼并。[⑦]
（二）在股东派生诉讼中的适用
诉讼一般被认为是公司的一项经营判断，所以在派生诉讼中，法律常规定在提起派生诉讼之前，股东首先必须要求公司的董事会采取行动，以便对股东控诉的情形作出补救。如果董事作出积极反应，常会终止股东提起诉讼。如果董事拒绝采取行动，那么，在采取法律要求的必要措施之后，股东有权选择继续或不继续诉讼。由于派生诉讼事关股东控制公司的起诉权和追诉权还是董事控制公司的起诉权和追诉权的重要问题，如果根据传统经营判断规则，董事很容易控制公司的起诉权和追诉权，致派生诉讼成为一纸具文。因此，有提出对传统经营判断规则进行修正，规定在派生诉讼中，由于事关股东与董事的权限之争，且偏向任何一方都可能导致不正当的行为发生，故应把董事享有的经营判断权移交给法院以中立者身份享有。经营判断规则是公司董事在公司经营中引用以反对股东对其违反注意和忠实义务的攻击的武器，在派生诉讼中由法院来行使公司经营判断权，以衡平股东与董事的利益，实反映了经营判断规则在现代美国公司法上有扩大适用的迹象。
三、经营判断规则对我国的启示
公司是投资者所有权与经营权二权分离的典型经济组织形态，两种权力的纠葛反映了股东和董事的关系，既有共同的经济利益又有利益均衡的诉求。因此对拥有公司实际权力的董事既要课以必要义务以防其自利也要对其进行保护，不能把不确定性的风险加诸于一尽了正当职责的董事身上而使其行动迟缓致使公司商机尽失导致公司利益受损。从这个意义上说，美国公司法的经营判断规则不只是一种董事利益保护机制也是公司生存与发展的内在驱动力，既是董事的一种权力也是董事的一种义务，同时也是董事注意与忠实义务的参照系。我国公司法制定于市场经济刚开展之时，很多制度并不完善，对美国公司法上此一极赋创造力和生命力的制度付之阙如，考虑市场经济对公司法的内在要求，引进此一制度并对相关措施如董事的注意义务和忠实义务进行完善规定实为必要。
（一）以美国法的经营判断规则为参照，建构我国公司董事的义务体系
我国公司法对董事所负义务还是有比较具体规定的。第123条实际上是将注意义务和忠实义务结合在一起而规定的一个一般性条款，但是本条由于过于概括，在实践中显然作用不大。第61条体现了忠实义务中的竞业禁止内容，第59条、第60条和第62条还规定了不得滥用公司财产和保守公司秘密的忠实义务，第61条第2款规定了对自我交易的限制。可见，我国立法对董事所负义务的规定虽有但与美国立法相比还有很长的路要走。
1、注意义务
我国对董事的注意义务的规定很不明确。与美国公司法经营判断规则所要求的注意义务相比，我国缺乏对董事注意义务的积极规定。我国公司法第59条第1款显然语焉不详，没有指出董事应以什么样的标准来为公司的利益履行善良管理人的基本注意义务，况且该条把注意义务和忠实义务规定在一起，显然有些不伦不类。这样就造成在董事责任上，现行法律侧重于对作为行为的规制，对懈怠等不作为行为的责任却付之阙如。鉴于此，建议在我国公司法中增加一般性的注意义务的规定，要求董事在管理公司事务时必须从公司的利益出发，尽到一个善良的管理者的职责。在注意义务的主观标准上，可以引入上文所述的美国法中的经营判断规则。结合我国大陆法系的特点，比如可以规定：如果作出经营判断的董事与该项交易无利害关系，或有正当理由相信其所掌握的有关经营判断的信息在当时情况下是妥当的，或有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益，就认为他尽到了注意义务。[⑧]
当然，我们寻找到注意义务的一般法理并非意味着我们在立法上解决了董事注意义务的问题。由于我国的司法体制不像英美等国家，法官在司法时有较大的能动性，仅采取上述简单的主观性标准会使问题难以司法化的解决。在我国，衡量董事注意义务不宜采取单纯的主观性标准，也不宜采取单纯的客观性标准，而应当采取客观为主的综合性标准。这是因为，单纯的主观性标准，完全置重于董事是否忠诚地贡献了其实际拥有的全部能力。但是依此标准，董事的经营能力越低，法律对其善管义务的要求就越低；反之亦然。这样的标准虽然突出了董事的诚信义务和董事间经营能力的差异，但不足之处在于迁就了庸才董事，不利于督促董事提高经营能力。单纯的客观性标准，完全置重于法律假定的一个处于相同或类似位置的普通谨慎之人在相同或类似环境下所应尽到的注意程度。该标准加重了庸才董事的注意义务，而且采用了社会上董事经营水平的平均值，因而对于大多数董事来说也是较为公平的。但其不足之处在于当某一董事实际拥有的知识，经验或资格高于一般董事时，该标准的适用则有可能放纵有过错的董事，这对于知识，经验或资格低于一般董事的其他董事来说，有失公平。鉴于单纯的客观和主观标准均有缺憾，因此应采取以客观为主的综合性标准。也就是说，判断董事注意义务的履行状况，应当以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识、和经验程度作为衡量标准，但若有某一董事的经验知识和资格明显高于此种标准的证明时，应当以该董事是否诚实地贡献了他实际拥有的全部能力作为衡量标准。[⑨]
2、忠实义务
与美国法中的董事违反忠实义务的四种主要情形对照，我国公司法只对其中两种有所规制，即自我交易和滥用公司财产，分别散见于公司法第59、60、61、62条中。剩下的两种当中，动机不纯的公司行为，如回购股份等，考虑到我国法律体系属大陆法系，笔者认为既可以在董事义务中做特殊规定，也可在公司法总则部分进行概括禁止。由于我国股份公司仍然实行股东大会中心主义，董事的报酬由股东大会来决定，所以尚不至于严重危害公司利益。但是，董事会可以决定经理等雇员的报酬，而且也可以和公司签定协议，规定若离职或辞职时可以获得优厚的酬金，或者规定董事的股份期权等变相进行利益输送，侵犯公司的利益。因此对董事等经营者的报酬问题，应该在立法上明文予以规定。鉴于此，可以在立法中赋予股东大会对董事这些权限进行限制。另外，我国公司法对于竞业禁止义务由第61条界定为“自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”。什么是“损害本公司利益的活动”内容非常多，几乎可以涵盖所有违反忠实义务的情形，像在该条前后的第59、60、62各条中规定的行为，都属于损害本公司利益，这里的条文显然重复。不如直接借鉴美国法上的规定，把“不得和公司利益冲突”这项忠实义务的具体内容补全，即除了狭义的竞业禁止之外，还不得篡夺公司的机会。至于公司机会的认定，应同时考虑是否系董事在执行公司职务过程中获得、是否是有义务向公司披露的以及是否与公司经营活动密切相关等问题，对于从事上述活动的，可以保留《公司法》第61条中的规定：“所得收入应当归公司所有”即公司可对篡夺公司机会的董事所取得的收入行使归入权。[⑩]
我国公司法也对忠实义务的规定缺少除外条款。近几十年来，随着公司规模的增大和董事会中心模式的进一步确定，美国法律对于违反董事忠实义务的几种行为的立场已从传统的绝对禁止原则有所松动。如果董事在作出上文所述的几种行为时实际上能给公司带来利益，则可以仿照违反注意义务的情况，由股东会加以追认。此即所谓以程序公正代替实质公正的改革。此点在美国1989年由律师协会修正的《标准商业公司法》中体现得非常明显。特拉华州公司法还规定，董事会或股东大会所批准的交易，只要在当时看来是公平的即可。[11]此外，对于一些特殊的公司，美国法律也有一些特别的规制。比如说投资公司就适用1940年颁布，现在仍然适用的《投资公司法》，其中对于董事的忠实义务以及违反该义务后的股东代表诉讼，就有特别规定。相应地，大陆法系国家也有类似的规定。《德国股份法》第88条和第89条规定违反竞业禁止义务的行为和向董事发放公司贷款的行为可以获得监事会的同意而免责。但是，在上文列举的该法第93条规定的违反董事义务的行为不能经监事会同意免责，只有基于股东大会的合法决议的此类行为才可以免责。韩国商法规定对于竞业禁止行为和自我交易行为，只要有董事会的同意就可以进行，这种同意指的是事先同意。[12]日本公司立法中也有类似规定。可见，这是一个国际性的立法潮流。
然而，我国公司法却是固守着违反忠实义务的绝对禁止原则。除了在禁止自我交易一项中规定如果公司章程规定或者股东会同意可以免责外，其他各种行为从文义上解释都是绝对无效的。其实，自我交易以及动用公司财产的行为未必对公司有害，股东大会如认为对公司有所助益，完全可以而且应该允许其追认有效。因此，我国公司法在修改时可以仿效美国法规定：如果该行为不影响公司的机会，或能为公司带来 利益，也可以由股东大会追认，这样董事同样可以免责。
（二）借鉴美国法的经营判断规则，建构我国的董事利益保护机制
与美国法相比，我国公司法在董事利益保护方面都存在明显的缺陷。公司法第47条第2款与第115条第2款都规定：“董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。”第118条第3款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。……。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”这是该法目前仅有的直接保护董事利益的条文，但不难看出这些规定有些不当。根据民法基本理论，无论董事与公司间的法律关系属于代理关系、信托关系或是委任关系，股东大会可以随时解除董事职务。当然，由于董事地位的特殊性，各国公司法实践普遍对民法基本理论做出相应调整。我国台湾《公司法》的规定就很有代表性，该法第199条规定：“董事得由股东会之决议，随时解任：但定有任期者，如无正当理由而于任期前将其解任时，董事得向公司请求赔偿因此所受之损害。”在缺乏注意义务和忠实义务规定的情况下，我国公司法的上述规定远非对董事在公司要求其履行必要义务后的保护，简直就是一种低效率的纵容，如此规定，实在不符合公司注重效率、追求利润的本质目标。
随着社会主义法制环境和市场经济的成熟，尤其是中国加入WTO后，中国企业面临经济全球化和新经济的挑战，市场竞争将更加激烈，市场风险无处不在。寻求董事义务体系构造与董事利益保护机制间的相对平衡，以便在严格监督董事忠实、谨慎行事的同时为董事提供合理的利益保护机制无疑是激发董事积极性和创造力、提高企业竞争力的迫切需要。作为市场经济极其发达的美国，其公司法对董事利益有较为完善的保护措施，有许多制度值得我国参考。而经营判断规则的借鉴或引入实为首要，因为公司最重要的莫过于经营行为，其它行为都围绕它而运转。而且如上文所述，经营判断规则已有从程序规则向实体法转化的趋势，且法院对经营判断规则的适用范围也已扩大。同时，随着我国社会主义市场经济的深入发展和日趋完善，市场竞争日趋激烈，市场信息的有效性相对不确定，市场风险进一步增大，董事在经营决断中的不确定性加剧诉求法律对其善意决断的保护，否则常易受到股东攻击致商机丧失。考虑我国当前市场经济的特征，公司已成为我国承担社会物质财富的生产、分配和资源的有效配置的主要经济组织，要维护公司的高效运转并保持其活力，法律应该为公司董事的善意经营决断提供强有力的保障，所以引进在美国法上日益完善的经营判断规则实为首要。我国已经有学者认为应该引进经营判断规则。[13]笔者也赞成此一主张。因为，我国公司法对董事的注意与忠实义务规定本就不健全，如能引进美国判例法发展起来的经营判断规则，无疑对促进我国立法上对董事义务体系构建的完善，以及在董事的义务与利益保护间寻求到一个完美的结合点，裨益莫大。
注释：
[①] [美]汉米尔顿。公司法概要[M].李存捧译。北京：中国社会科学出版社。1998.251。
[②] Solomon，Coporations：Law and Policy[J].3rdedition，West Publishing Co.，1994.695-696。
[③]本段判决，其原文如下：“[A] fter-the-fact litigation is a most imperfect device to evaluate corporate business decisions.The circumstances surrounding a corporate decision are not easily reconstructed in a courtroom years later，since business imperatives often call for quick decisions，inevitably based on less than perfect information.the entrepreneur`s function is to encounter risks and to confront uncertainty，and a reasoned at the time made may seem a wild hunch viewed years later against a background of perfect knowledge.”
[④]转引自，[美]罗伯特·C·克拉克。公司法则[M].胡平等译。北京：工商出版社。1999.92。
[⑤]R·W·汉密尔顿。公司法（英文版）[M].北京：法律出版社。1999.386。
[⑥]R·W·汉密尔顿。公司法（英文版）[M].北京：法律出版社。1999.386。
[⑦] [美]罗伯特·C·克拉克。公司法则[M].胡平等译。北京：工商出版社。1999. 472。
[⑧]曾怡。关于董事善管义务的立法思考[J].法学。1998.10.62。
[⑨]张姝。董事的义务和责任[J].http/：www.civillaw.com.cn.
[⑩]杨继。公司董事“注意义务”与“忠实义务”辨[J].比较法研究。2003.3.30。
[11]胡果威。美国公司法[M].北京：法律出版社。1999.188。
[12][韩]李哲松。韩国公司法[M].吴日焕译。北京：中国政法大学出版社。2000.502。
[13]刘俊海。股份有限公司股东权的保护[M].北京：法律出版社。1997. 230。
