内幕交易和中国证券市场同生并长，打击内幕交易就成为了一项长期艰巨而且相当复杂的任务。

　　根据证券法以及刑法的有关规定，广泛意义上的内幕交易可以概括为内幕交易和泄露内幕信息，具体包含三种行为类型：信息知情人或者非法获取内幕信息的人利用内幕信息自行买卖证券；泄露内幕信息；建议他人买卖证券。本文统称为内幕交易。

　　目前对内幕交易的主要处罚手段是行政处罚和刑罚。根据证券法第186条规定，证券监管机构发现证券违法行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送司法机关处理。那么在目前内幕交易的处理上，存在着二元的结构，就是证监会与司法机关对内幕交易都有各自的法定权力。内幕交易的违法与犯罪应当是选择的关系，或者情节严重构成犯罪就接受刑事制裁，或者情节不够严重接受行政处罚。

　　但是在实际操作中就容易出现问题：证券监管机构和司法机关在认识和判断上出现不一致怎么办？比如证监会查了一年，发现是有犯罪嫌疑，再移交给司法机关；司法机关再重新调查，可能又不构成犯罪，又需要移交给证监会。再比如，一个违法行为双重立案了怎么处理，如何建立一个协调机制？一个案子经过了行政处罚又经过了刑事诉讼，行政处罚是否当然就应当撤销？

　　尽管在我国的立法中，处罚和刑罚的关系基本都是如此，上述问题广泛存在；但是具体到内幕信息上，认真协调好上述关系就显得非常重要，这里比较突出的问题就是证监会在内幕交易中调查取证的困难。

　　证券法第十章强化了证券监管机构的职权，特别在第180条对于监管机构的调查手段明确强化，大大增加了证券监管的调查力度。但是在内幕交易领域，法定的调查手段仍然主要针对客观证据，即对于材料、记录、财产的强制措施或者手段，但是没有也不可能把对人的强制手段赋予证券监管机构。所以在处理内幕交易案件的处罚中，监管机构难免面临一种材料齐全，但是无法认定违法行为主体的情况，最突出的就是违法行为人或者证人拒绝接受调查或者不配合调查、证监会缺乏强制传唤等手段。另外，有些技术性强的证据采集还缺乏经验；比如行为人正在电脑上操作而被当场抓获，那么现场录像、电脑操作状态、键盘上的指纹等，都应当固定并保存为证据。可是显然，证监会在这方面还不足以成为权威。

　　记得一个公开的案件，丈夫作为内幕信息的知情人，妻子声称自行进行了证券交易。后来夫妻双双受到处罚，原因就是监管机构无法查明丈夫是否告诉了妻子内幕信息，就推定夫妻二人是共同违法。而在刑罚上，恐怕就完全不同了。记得典型的案例是两个人拿着同样的枪去打猎，在山上分别放了几枪，在对面山上的某人中一枪致死。能够认定的是子弹必然是两个人枪里的子弹，但是无法分清到底是谁的枪发出的子弹，只能任由他们逍遥法外而不是共同犯罪。

　　另外，当我们集中在个案的时候，会发现内幕交易的调查困难，是证监会和司法机关可能共同面临的，比如在前面的案例中，一方是内幕信息的知情人，另一方进行了涉嫌的操作，能否当然推定一方将内幕信息告知了另一方？目前的法律环境显然不允许这类推定的存在，无论是行政机关还是司法机关，均面临着取证的实际困难，很多违法行为也相应地就永远逃脱了法网。

　　面对内幕交易刑罚与处罚的问题，我认为可以考虑两个方向的解决方案：

　　首先，改变目前就内幕交易的二元分别管辖体制。考虑到证监会调查手段的限制，并且同时考虑到司法机关在调查终结之前很难判断是否属于自己管辖的范围，所有涉及内幕交易的案子，统一由司法机关立案调查处理；调查终结，构成犯罪的，走刑事诉讼程序；有违法行为但不构成犯罪的，移交证监会处理。这个方法相比目前的二元分别管辖体制，应当是增加效率而不是降低效率的。

　　其次，明确用立法的形式确立内幕交易违法、犯罪中的有关推定规则，将一些明显的内幕交易情形用推定的形式确定下来，明确除非有相反的证据，内幕成立；那么无论是处罚还是刑罚，都会大大增强力度。

　　总之，内幕交易仅仅是反映这类问题的冰山一角，在证券监管的执法领域，可能真的需要认真考虑确立“有罪推定”的原则了。这不仅可以大量节约监管机关的调查资源，而且有效地震慑和打击违法。

吕立秋