论对跨国公司在华直接投资的反垄断对策
发布日期：2004-08-02 文章来源： 互联网
内容提要：跨国公司来华投资对我国产业结构的优化，具有积极影响。但同时具有消极影响，出现或将出现市场垄断，需借鉴国外经验，采取必要的法律对策：1.制定实施反垄断法的横向“梯度开放”规划和纵向年限规划；2.确立企业合并报告制度，监管跨国公司在华购并行为；3.采取双重标准，对跨国公司是否形成垄断进行审查；4.建立跨国公司在华设立的控股公司的定期报告制度；5.建立对重要行业的集中度的定期评估制度。
关键词：跨国公司，在华投资，反垄断，对策
跨国公司来我国投资是近几年来我国利用外资工作中出现的一个新情况、新动向。伴随跨国公司的进入，将雄厚的资金、先进的技术、科学的企业管理方式以及新型的经营策略引进我国。跨国公司来华投资，有效地推动了我国经济的发展和社会生产力的提高，同时为我国产业结构的优化带来了积极的影响。但是不可否认跨国公司的进入，使我国企业与外国的垄断组织处在面对面的竞争状态，我国的市场经济竞争秩序会受到来自外国垄断势力的威胁和干扰。本文主要针对跨国公司来华投资已经出现和将会出现的市场垄断问题进行分析并探讨法律对策。
一、跨国公司在华直接投资的新动向及带来的问题
随着中国改革开放向纵深发展，投资环境的不断完善以及世界经济一体化的加强，跨国公司在华投资经过观望和试探于90年代开始大批涌入。截止1996年底，国际知名的500家跨国公司中已有200多家在华建立分支机构，如美国的IBM、杜邦、通用，德国的大众、巴斯夫，日本的松下、日立，法国的罗纳-普朗克，瑞典的爱立信，韩国的大宇等等。各跨国公司近年来还不断扩大其投资额，其中巴斯夫在华投资由1993年最初的3000万美元，到1994年与扬子石化合资时就增长了三倍。
跨国公司在华直接投资呈现出如下新动向：
1.注重利用我国企业转换经营机制的时机，积极并购大中型企业，尤其是某些行业的龙头企业。
1994年引起媒介广泛注意的“中策现象”是一个典型。中策公司是香港一家上市公司，从90年代初，利用“嫁接”国有企业之机，相继收购了福建等地41家国有企业和轻工系统101家企业。百余家企业中，杭州橡胶厂是当地的利润大户，银川橡胶厂是化工部定点的十家橡胶厂之一。还有泰国Pokphand集团公司、日本夏普、三菱电机、美国杜邦、德国西门子都有不同规模的并购龙头企业的行为。通过并购我国的大中型企业，跨国公司不仅可以以较低的成本获得成套生产设备以及熟练的劳动力，而且能够隐性地突破我国产业政策和行业准入的限制，通过被并购企业的销售渠道占有相当的市场份额。
2.对合营企业多要求按出资份额享有经营管理权，并力争实现绝对的控股
1994年设立的999家外商投资企业中，外方控股在50%以上的占46.34%，控股50%的占7.2%.[2]在某些行业和部门，跨国公司的投资已经占有相当大的市场份额，在一定意义上已经具备垄断或实施垄断的能力。例如医药行业中全国最大的13家外商投资企业，外资占51%以上的有7家、占50%的有5家，只有1家中方出资占73.6%.计算机行业中长城、四通、中环等外商投资或协议投资的项目，外方均占有控股权。在移动通信设备方面我国有近200家工厂，但大多数处于SKD、CKD生产阶段，技术层次与本地化率均很低，无力与跨国公司竞争，目前市场占有率只有10%左右，90%的市场被跨国公司占领。[3]
3.利用合资之际，抢占国有品牌和市场
名列中国企业500强的扬子集团公司与德国一家跨国公司设立合营企业时，德方要求占有60%的股份，并将其拥有的“西门子”商标许可合营企业“无偿使用”。却用9600万元人民币将“扬子”商标收购归合营企业，50年后再由中方买回。显而易见，德方占有合营企业的控股权，完全可以决定使用“西门子”商标而将“扬子”商标束之高阁，50年后，市场已经被“西门子”占据，“扬子”复出，能奈其何？
4.积极要求设立在华的控股公司
随着跨国公司在华投资规模扩大，分公司数目增加，为了顺利实施其复合一体化战略，跨国公司纷纷要求在华设立控股公司，以便以现代化的管理机构来统一管理其在华投资，并要求享有进出口权和国内贸易权。我国已经有保留地批准了一批跨国公司的申请。如美国通用电器公司、惠普、IBM、杜邦、摩托罗拉，日本松下、日立，德国西门子、赫司特、拜耳，荷兰飞利浦等。但是，控股公司的本质是通过产权经营，以较少的资金支配较多的资金，而且控股公司与母公司通过协调，形成一体化的势力，容易对民族工业造成威胁。因此，对跨国公司在华设立控股公司不应盲目乐观。
二、对跨国公司在华直接投资进行规制的必要性
从上述对跨国公司投资新动向和带来问题的分析，不难看出，跨国公司在推动我国经济发展的同时，也产生不容忽视的弊端，对跨国公司在华的投资行为进行规制已经成为迫在眉睫的任务。
1.是维护我国公有制主体地位的需要
跨国公司海外投资的最终目的，是为了最大限度地占据国际市场和获得利润。为此，在设立合营企业时，跨国公司总是利用其资本优势尽可能地实行控股。通过控股掌握合营企业的资金使用支配权、原材料采购权，从而能逐步控制东道国的市场，以便为进一步改变东道国的市场结构，为实现跨国公司的全球战略奠定基础。另一方面，东道国吸引海外投资除为获得本国经济建设急需的资金，引进国外先进技术和管理经营外，最终目的是发展民族工业，实现本国经济腾飞。由此可见，跨国公司的经营目标与东道国引资意图是存在着矛盾的。
我国公有制在国民经济中的主体地位不容动摇。因而，为避免跨国公司对我国市场形成操纵，为保证国家对经济进行有效宏观调控，为维护和加强公有制的主体地位，保障国家和民族利益不受侵害，有必要对跨国公司行为进行规制。
2.是我国有序进行企业转换经营机制的需要
目前我国正处于社会主义市场经济建设的初期，企业刚刚摆脱计划经济的束缚，尚未完全适应竞争规律和市场的要求，尤其是国有企业，正处在转换经营机制的紧要关头。我们转换企业经营机制，目的是将企业培育成自主经营、自负盈亏的市场主体和竞争主体，而不是盲目地将积累多年的国有企业拱手让与外方，使国有资产大量流失。“中策现象”已经对我们敲响了警钟，如何引导跨国公司的收购行为有选择地转让一部分企业的产权给跨国公司，而不是由跨国公司任意选择收购国有企业，已成为急待解决的课题。这也是防止我们利用外资却被外资所用的必要措施。
3.是我国产业结构调整的需要
产业结构不平衡一直是困扰我国经济建设的主要问题。特别是工业生产结构不合理，产品品种不适应市场需求的状况尤为突出。为此，我国进行了三次产业结构调整。但是，改革开放以来，由于长期注重引进外资的规模，而忽视了利用外资的结构，使得产业结构不平衡的局面未能根本扭转。目前，跨国公司的大批涌入使我国利用外资进入了一个新阶段，我们应该把利用外资同国内产业结构和产品结构的调整结合起来，指定明确的、具体的产业政策规划，有目的地将跨国公司的投资引向高附加值和高技术的产业，引向需要重点发展的农业、交通业、能源和原材料、建筑业和第三产业，避免跨国公司利用我国企业市场经验不足、资金短缺等不利因素突破我国的行业准入限制，排挤民族工业。
4.是保护我国民族工业的需要
由于我国产业结构发展的不平衡状况，导致部分产业虽已形成规模，部分产业却处于起步阶段，基础十分薄弱，尚未形成完整的、有竞争力的工业体系。如果任由跨国公司来华与之竞争，必然会对其产生强烈冲击，甚至会扼杀这些幼稚产业，造成对国民经济的整体利益的损害。从西方发达国家的经验来看，在工业发展初期均对民族工业进行保护。二战以后，日本鉴于与欧美各国的产业差距，也采取了对本国产业的有效保护措施，使日本能迅速振兴民族经济。因此，从我国经济发展现状出发，我们必须将国际竞争限制在中国的民族工业所能承受的范围之内，有步骤、有区别地将民族工业推向国际市场。
三、外国对跨国公司直接投资进行规制的反垄断立法经验
由于跨国公司的本质及其经营目的容易对东道国市场形成垄断，因此各国一般都对跨国公司在本国的投资行为进行干预。反垄断法就是国家干预经济的核心法律，被称为“自由企业的大宪章”。反垄断法实施的目的便是促进有效和公平的竞争秩序的实现，促进经济的自由、民主发展。比较各国的反垄断法，笔者认为有以下几点经验可供借鉴：
1.根据本国经济、政治利益的需要，界定禁止外资进入的领域
美国的反垄断法禁止外国人或由外国控制的公司在自然资源和能源、原子能、电力、采矿、通讯等方面投资。法国反垄断法将出版、公路运输、车辆租赁等列为禁止外资进入的行业。其他国家也有类似规定。
2.对重要行业的外国投资实行政府监管
美国农业对外资披露法令规定：“任何收购农田的外国人必须在进行收购交易90天内，向对农田有管辖权的部门提出报告”。对于涉及工业技术以及国防机密的，美国法律规定，必须经过安全审查，否则，不能承接涉及及情报或国防机密之合约。德国反垄断法规定，食品、手工艺、医药、交通、银行、饮食、旅游业的外国投资，须经政府特许。日本反垄断法规定：“国外公司不论规模大小，只要持有国内股票的场合，就必须向公平交易委员会报告。”
3.对大公司的跨国收购加以限制
美国1976年国际投资调查法令规定：“凡是外国人建立、收购或处置其在美国企业中10%或10%以上的股权或相当于上述股权的活动，必须向商务部提交报告。”1976年《哈特—司各特—罗迪诺》法令规定，一定规模的大公司合并必须事前向联邦贸易委员会和反托拉斯司报告。法国反垄断法规定，收购公司与目标公司须共同提交收购的有关文件，经政府机构批准。德国反垄断法规定，外国公司取得德国公司25%以上的股份，须经联邦卡特尔局批准。加拿大也有类似规定，资本在25万加元以上或总收入超过300万加元的加拿大公司被外国人取得控制权，必须经政府的外国投资机构审查。
4.区分不同行业，对重要行业外国人持有的股权加以限制
美国对外国政府、企业、个人持有的涉及工业技术和国防机密企业的股权，要求其必须声明放弃经营权，只能保留分配利润的权利。此外还规定外国人在电报企业的合营公司或卫星通讯公司中所占股权不超过20%，在航空运输业中所占股份不得超过25%，在沿海及内河航运业中，拥有股份不超过25%.韩国相关法律规定，在劳动密集型和面向国内市场的合资经营企业中，外资比例不得超过50%，但在技术工业，产品全部出口或替代进口的行业，外资可占100%.对于国际市场上竞争力较弱的行业，一般将外资控股限制在50%以下，对于竞争力较强的行业，则不加限制。
此外，对重要行业的龙头企业多由国家控股。法国80年代国有经济中的几十个大型国有企业集团，如雷诺汽车公司、汤姆逊公司、罗纳-普朗克公司等，均由国家控股。德国大众也是国有控股公司。
5.从本国经济、政治利益考虑，规定反垄断法的适用例外
德国《反对限制竞争法》第24条第8款规定了对中小企业合并的“容忍条款”。[4]“合并企业的年销售额总共不足5亿马克，合并不受限制。”“一个独立的和年销售额不足5000万马克的企业可以不受限制地接受企业的兼并”。“如合并发生在一个生存了5年以上，但总销售额不足1000万马克的市场上，合并不受干预。”美国1982年《出口贸易法》中，将不影响国内市场的出口中的垄断行为豁免。此外，对非横向合并也可采取较横向合并宽容的态度。
综上所述，各国均在本国经济发展的不同时期，根据国内经济水平、国际竞争状况以及本国政治利益的具体要求，适时地适用反垄断法来保护本国企业，由此取得的成就，从今天世界经济发展的格局中可见一斑。
四、我国利用反垄断法规制跨国公司在华直接投资的对策
设想
随着跨国公司在华大力经营以及我国经济生活中垄断现象的增多，制定中国的《反垄断法》作为现实的需要，经济被提上议事日程。借鉴国外的经验，针对我国的具体状况，笔者提出以下几点对策。
1.从调整产业结构的需要出发，将反垄断法与产业政策相结合，制定实施反垄断法的横向“梯度开放”规划和纵向的年限规划。
（1）横向断面，首先在对我国各个产业进行详细调查的基础上，划分出切实可行的开放等级。1995年公布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，将外商可以投资的产业分为鼓励、允许、限制三类，又列出了禁止外商投资的产业。根据上述划分，《反垄断法》应当在国家鼓励外商投资的产业，如农业、水利、原材料工业等方面做出较为宽松的规定。对于国家限制外商投资的产业，则可以规定适当降低构成垄断的市场集中度和外商持股比例，以有效地限制外商持股。
另外，根据我国经济发展的状况，对于已具较强的国际竞争力或对国计民生影响不大的产业，可以适当放松反垄断法的执行力度，规定较少的股权限制，有意识地使跨国公司正常地介入竞争，把民族工业和国有企业推向国际竞争的层面。另一方面，对于处在发展初期的幼稚产业和关系国计民生的支柱产业以及某一行业的国有龙头企业，应严格控制跨国公司的介入。对民族工业中现阶段能够产生巨大经济效益的骨干企业的一些限制性行为则应适当放宽反垄断法的限制，甚至规定为反垄断法适用的例外，以促进这些薄弱产业中规模经济的形成，保障民族工业在这些领域的充分发展。
再有，根据跨国公司产品销售渠道的不同，应有不同的反垄断法限制。对于产品100%出口的合营企业，可以不规定或放宽跨国公司拥有股权的限制。对于内销比例较大的，则应严格控制其中跨国公司的持股比例，以达到促进出口的目的。再由，对于非重要行业的亏损和微利企业，可以规定为反垄断法适用的例外，允许跨国公司进行收购，以盘活国有企业的存量资产，使政府投资能集中扶持重要产业和龙头企业，进一步加强国有龙头企业的国际竞争能力。
以上“梯度”倾斜战略可以有一部分在《反垄断法》条文规定中加以体现。其他部分则在《反垄断法》实施的过程中具体掌握，以消除外国企业不必要的疑虑。
（2）纵向断面，主要应有具体的实施年限计划。如对某一产业，规定外资在15年内持股比例不超过50%；在15年至20年间，外资持股比例不超过70%；对第20年以后的外资持股比例则可以不加限制。这样，保证我国对某一落后产业的保护是有限度的，不是一味地加以保护，目的是促使其尽快成长，能够适应激烈的国际竞争。
在这方面，韩国的适时适度开放政策可供借鉴。1984年以前，韩国只在有限的领域鼓励海外投资。同时积极进行产业调整，力图尽快建立完整的产业体系。在利用外资的形式上，更注重吸引外国贷款和购买外国技术许可证。1984年制定了《外资引进法》，鉴于当时基础工业体系已基本形成，999个基准产业中有666个便向外资开放。1985年，又开放了130个产业。根据1993年制定的《外国人投资开放与年计划》，1997年韩国对外资开放的产业将达到93.4%.韩国的企业已经开始向国际市场进军并逐渐占据国际市场的一定份额。
目前，我国正在努力恢复世界贸易组织的缔约国地位，我国的经济比将对国际全方位的开放，这也是适应世界经济一体化的要求。全方位开放是我们坚定不移的目标；但是这一目标的实现是一个渐进的过程，我国目前尚未形成整体化的、有国际竞争力的产业格局，一蹴而就的做法必然会使民族经济受到不必要的冲击。因此，我们应该制定具体的产业政策，结合《反垄断法》的制定和实施，有步骤，有阶段地引导跨国公司的投资行为。
2.确立严格的企业合并报告制度，加强对跨国公司在华购并行为的监管
合并报告制度做为一项事先的预防措施，可以使审查机关及时掌握跨国公司的兼并状况，发展规模，以便做出相应的决策，规范跨国公司的行为，保护民族工业和国有企业。
首先，合并报告应由专门的反垄断法执行机构进行审查。由于反垄断法不同于一般法律，必须兼顾宏观经济运作，操作比较复杂，各国都规定了相对独立的专门执行机构。我国也应设立一个专门的机构，由经济学家、法学家等专业人员组成，以保证企业合并审查的有效进行。
其次，参照我国的产业政策，对跨国公司向经营城市地铁、公用码头、民用机场、轿车、摩托车等关系到国计民生的企业的收购行为，应当不予批准，以避免外资突破行业禁止的规定。对于某一行业的国有龙头企业，也应禁止跨国公司的收购行为，而由政府出资扶持或由另一国有公司加以收购，实现“强强结合”，保持国有资产的控股和主导地位。
最后，对跨国公司进行的垂直集中收购和横向跨产业集中应该区别对待。对跨国公司收购上下游企业的行为应做较为宽松的规定。对其收购同行业竞争者的行为则应做出比较严格的限制。因为前者往往有利于提高生产效率，而后者则往往直接减少甚至完全消灭市场上的竞争者，更易形成垄断。
3.对跨国公司是否形成垄断的审查，应采取双重标准
各国在对是否构成“垄断或限制竞争”进行审查时，往往将市场规模、市场结构和市场弊害进行综合分析。这是竞争经济的标准。
此外，还应遵循公共利益的标准。即如果某项企业合并，即使不直接扭曲和限制竞争，但危及国家和社会公共利益，也应被禁止；反之，如果一项集中行为即使在一定程度上限制了竞争，但有利于国家的总体利益，也应予以批准。
4.建立跨国公司在华设立的控股公司的定期报告制度
跨国公司设立控股公司的目的在于将资本、技术等生产要素在不同国家和地区之间相互流动，实现集中配置，获得最大的经济利益。控股公司的设立容易控制市场，造成对民族工业的威胁，许多国家对外国设立控股公司均采取否定态度。日本反垄断法明确禁止控股公司成立以及由非控股公司向控股公司转化。我国为吸引跨国公司加快对华投资，允许跨国公司设立控股公司，但是必须建立和完善对这类控股公司的管理制度，避免控股公司利用其进出口权和国内贸易权将母公司的产品大批销往国内，形成对民族工业的冲击和对国内市场的控制。为此，笔者建议确立跨国公司在华设立的控股公司的定期报告制度，规定控股公司须按季（或一段合理的时间）将其在该阶段内的生产经营状况和有关财务报表向有关部门报告，并规定该控股公司应就有关的质询向负责审查的部门做出回答。对跨国公司通过其在华子公司或分支机构滥用市场优势、影响我国国内市场竞争秩序的，我国《反垄断法》可以借鉴欧美竞争立法中的“同一经济实体规则”加以控制。跨国公司子公司或分支机构本身暂时在我国市场尚不占优势地位，但由于其境外母公司或总公司的控制或支持，已经或可能严重影响国内市场竞争秩序的，就可视其与母公司总公司为同一经济实体而加以控制。
5.建立对重要行业的集中度的定期评估制度
反垄断法的实施是以市场垄断或可能产生垄断情况的存在为前提的。市场处在不停的变化态势之中，各种经济力量呈现此消彼长的趋势。为此，有必要定期对重要的行业进行评估，确定是否存在垄断，存在多大程度的垄断，由谁垄断等，这是有效实施反垄断政策的前提和基础。如果没有对市场情况和行业结构的准确了解，在执行有关政策上就会失之偏颇。重要行业指关系国计民生的行业和国家的支柱产业，在这些产业中，应重点控制跨国公司可能形成的垄断局面，确保国有资产的控股和主导地位。只有这样，才能带动我国产业结构的升级和结构优化效益的实现。
综上所述，笔者认为对跨国公司在华直接投资的利与弊都应有充分的认识，并且积极引导，趋利避害。同时，我国可以积极开拓吸引其他新的非控制经营权投资方式，如投资基金的利用，BOT贸易融资等，避免对跨国公司的过分以来而产生的迁就。总之，我们要充分发挥引进跨国公司投资的积极作用，同时发挥反垄断法的规制作用，保证在我国的民族经济和国家利益不受损害的前提下，努力推动我国企业集团的充分形成和逐步参与国际市场竞争。
注释：
[1]冯灿仪：《论外资并购国有企业的法律控制》，《国际经贸探索》1996.5。
[2]《对外经济贸易年鉴》1995-1996。
[3]《1995中国经济年鉴》。
[4]王晓晔著：《企业合并中的反垄断问题》法律出版社1996版。
