出于对权力抱持一份深深的“幽暗意识”，近世西方创造出宪政文明。然而，“宪政”本身既是经验世界实践理性的总结，也是运用概念与逻辑创造出的语词。语词本身存在多重的使用语法，这既蕴含着复杂性，也包含着不断发展语词内涵的可能。如何发展“宪政”的规范性内涵，不断应对表象世界的复杂，这是宪法学，乃至公法学一个最重要的思想问题。在我看来，阿根廷总统人权和宪法改革顾问，杰出的法哲学与宪法学家卡洛斯·尼诺的代表作《慎议民主的宪法》（The Constitution of Deliberative Democracy） [1] ，正是试图通过清理宪政的历史、逻辑与思想，在一个新的规范性框架内展现西方宪政文明的前景，克服既有的危机。
与一般的宪政学者不同，尼诺是从一个法哲学的背景入手，来探讨宪政的内在框架。他敏锐的指出，我们一直谈论的西方宪政文明及其制度体系，其实内部交织着三重叙事的方式和语法，它们之间充满了张力：权利的宪法、参与的宪法和历史宪法（historical constitution）。
简而言之，权利的宪法是一套建立在“个人权利与自主、人的不可侵犯性与尊严原则”的自由主义话语系统，它始终是传统宪政概念的最重要规范性内涵。参与的宪法，就是民主机制对宪法文明的渗透：宪法的运行需要在主体参与、表达意志的过程中才能获得稳定与可靠保障的力量。权利的宪法与参与的宪法，构成了宪政文明“理想的宪法”面向。历史宪法则是尼诺匠心独具使用的概念，它的核心含义在于为宪法文本的展开提供了一个时间的结构：宪法文本总是在制宪时刻获得原初的生命，各种各样的参与者（立法者、执法人员、法官、民众等）在一个连续地、持续地宪法实践中不断获得意义的一致性，历史宪法与“理想的宪法”会有冲突，但它使得特定社群对于宪法文本与内涵价值的意义获得了一个整体，也是解释宪法与适用宪法的“背景规范”。
然而，多重语法之间的张力才是尼诺的问题意识所在。理想的宪法以个人权利与民主参与为核心，但历史宪法常常与之产生抵牾。尼诺正确的指出，以美国宪法为例，其本身不是产生在一个理想的民主商谈环境之中，它在历史上的流变过程也经常与自由的基本原则产生冲突，这一切根源于理想宪法所要求的是从“自主理据”中先验地推导出基本的自由原则，而不是从实存的历史宪法演变过程中获得。同时，在理想宪法内部，参与的民主与自由原则也会有冲突，因为“先验有效的实体主张可能会与按照合法程序产生的结果发生冲突”。也就是说，按照高度实证化的公议民主程序产生的结果会背离甚至消解实践推理所依赖前提的那些自由原则。
因此，宪政本身并非毫无矛盾，在权利、民主与历史这三重语法中，它的叙事逻辑会彼此撕咬与伤害，只有妥善化解这种矛盾，那么才能“确定最合适的政府体制以及该体制内部权力的分立，确定代表制民主与参与民主的有效界限，确定一个有效的选举体制的要求，确定使民主价值最大化的政府体制”——尼诺最终要实现的一个关于理想政治结构的理论形态，并努力将之建制化，实证化。
那么，方案何在？尼诺在进行了这种背景性的叙述之后，提出了全书的核心命意：重新认识民主的功能，重新发挥民主在权利与历史这两重维度之间的协调性作用。他将这种努力命名为“慎议民主”。在尼诺看来，民主内涵的重新阐发与妥善安置是解决矛盾的关键。在传统的制度构架里，更多是将民主的内涵理解为一种功能性的装置，仅仅是从“政治体制的稳定性和功能性的角度，发现民主观念的重要性。民主最终被人们看成是以稳定为结果或目标的工具”，尼诺把这种传统观点理解为“主观正当性”，它是民主的受益者从其主观的稳定欲求外在地赋予民主的正当性，忽视了民主本身还具有的一种客观的正当性，也就是在客观上能够增进道德价值与发现更具有公共性的理想生活。而慎议民主正是要从这种主观正当性中背离出来，发展出作为调和权利与历史的客观正当性。
应该说，这种关于民主本身具有客观增进道德价值效果的基本主张并非尼诺的“独门偈语”，相反，慎议民主是自20世纪70、80年代以来西方一股重新认识民主内涵、克服宪政内部危机与矛盾的重要学术主张，包括哈贝马斯、罗尔斯等大儒在内的哲学家都被认为归属于这一理论阵营，最新近的一个研究成果更是提炼出慎议民主共享的四大命题 [2]：（1）强调民主过程的反思性特征，而不仅仅是参与人的利益聚合；（2）强调民主政治结论正当性在于程序而不是实体结论；（3）强调民主机制内在与本身的商谈性价值，而非外在的工具性与功能性价值；（4）强调民主决策中民众参与和精英决断的调和，而非割裂。尼诺对慎议民主的认识也在相当程度上符合以上命题，然而在一定程度上，无论是观点还是论证手法，又展现出他的特殊性，尤其是与很多学者不同，尼诺的论证具有更强的宪法意识，对于民主客观正当性的论证最终并非解决民主本身的问题，而是要提出一套叙事来弥合与连缀宪政的内部裂缝与张力，其中的核心命题，就是他提出的“民主的认识论功能”。
二、民主的认识论功能
尼诺在提出一套理论背景之后，明确将民主的重新认识与定位看作是弥合理想的权利宪法与历史宪法的重要装置。他论证的起点首先是对一种“历史的宪法”之无效性的批驳上。尼诺从实践哲学的传统出发，指出所有的宪法论证，无论是民众，还是法官或行政官员，都是一种实践推理，宪法规范的作用在于为这种实践推理提供大前提。然而，一个明显的问题是，历史的宪法产生于制宪时刻，然后表现为一种不断回应文本含义的实践，它本身具有“高度的模糊性和不确定性”，它本身的正当性到底何在？为什么历史源头缓缓而来的宪法规范能够成为指引当下人的实践权威？其实，这是一个法理学的最基本问题：法秩序的权威性源泉到底在什么地方？只有源泉能够明确，那么法秩序中具体规则的有效性才能明确。在这个问题上，相对主义伦理学立场认为，只能假定一个自明的“基础规范”，典型如凯尔森，才能解决源头问题。尼诺的主张相反：不能从宪法本身寻求正当性，“只有当宪法自身有效时，它才能赋予其他规则以效力，但它又不能成为自身有效性的基础。宪法的有效性必须建立在基本原则或其他超宪法理由的基础之上”。尼诺进一步指出，“只有道德理由在权威的立法中才不需要任何基础”，这样尼诺的主张实际上是指出了法律实践是道德实践的一部分，法律的正确性是道德正确性之一部分。不由得让人记起德国法学家阿列克西的“特称命题”。
正是由于道德论证对于法律（宪法）论证具有先在性与优先性，所以尼诺指出，这就给对待历史宪法带来一种虚无的错误态度：认为历史的宪法仅仅是一个开端，法律判断可以直接从道德原则中加以推导。从而在宪政的语法中，权利的宪法可以直接依凭道德而建立，抽离了具体的时间尺度。
然而，这种道德观念如何获得？尤其是在涉及公共事务的法律实践中，如何确保人民，尤其是政府，能够保证他的实践推理是道德的？是符合权利与自由的法则的？尼诺指出了两点：第一、在这样一个问题上，历史的宪法并非是虚无、多余的，相反它有重要意义；第二、民主的观念与机制能够促进政治生活与道德生活的生长，能够有效的认识道德话语与道德观念。以上两个观点的重要联系就在于，历史的宪法一个重要意义是为“民主提供了先决条件”，因为虽然在历史上很多时候制宪本身不是最大化的民主的，“但它体现了一国的基本传统，这个传统就是，不同社会群体之间关于如何分配国家强制性权力，关于该种权力对于个人的限制所达成的最后统一。作为社会最基本的惯例，历史的宪法，以某种不完善的方式为民主本身提供了基础。”
因此，我们可以看出，尼诺实际上提出了一个类似于宪法实践共同体的时空：在这个时空里实践者的道德判断可以修正乃至废止原先的宪法规范与惯例（所以他不同意德沃金关于法的阐释共同体的论断，他认为德沃金的判断过于保守，极端强调了历史宪法在这种解释共同体的权威地位），但必须小心翼翼，同时民主具有的认识论功能可以供人民与官员在确保法律秩序可预测性的情况下不断增进道德观念，确保法律判断符合道德的立场。
那么，民主何以具有这样的功能？尼诺在下面就正式提出了“民主具有认识论功能”这一核心命题。在这里，尼诺展现了他杰出的理论整理与概括的能力，纵贯古今民主观念，将其区分为两组：不转化人民利益与偏好的民主观与转化人们利益与偏好的民主观。
尼诺认为，不转化人民利益与偏好的民主观是一种传统的、也占支配地位的民主观。这种观念的要义在于：每一个人都可以保有自己的道德与利益的偏好，并假定人的自利性，因此民主也就是自利的人将自己的偏好与利益在具体的社会历史情境中加以实现的过程。这个过程本质上是政治驱逐道德的过程，是原子式的个人为了自我保存和追求最大幸福与利益而加以谈判与妥协的过程，这里投票就是最方便与简单的民主决策方式，因此往往出现“多数人的统治”，而尼诺则深刻指出，真正的民主应该是对少数人的保护。尼诺指出，功利主义民主观、社会契约论、多元主义民主观都是此种类型。
转化人们利益与偏好的民主观则展现出公共政治与私人道德交织的另一个画卷。这种民主观认为民主是有德性的，“民主的德性恰就在于它把人民最初的自我偏好转化为更加利他和公正的皮那好的机制之内。民主不仅制造道德上可以接受的结果，而且也通过把人民的偏好道德化，也就是通过把人民自己道德化，来制造这些结果。”人民主权说、完美主义和对话理论，被尼诺认为是这种类型民主观的代表。
无论是“人民主权论”强调以“公意”对于个人私利的转化，还是以美国新共和主义强调的对个人公共性与伦理性的提升，或是强调对话与沟通的对话民主理论，在核心命题上的确可以看作是对原子式个人偏好的转化，在转化中克服集体行动理论展现的困境。显然，尼诺指出，他的慎议民主理论某种意义上是从第二种类型的民主观里提出的，也是一种“对话理论”，但他的理论具有自己的鲜明主张。
这种主张是建立在对两种对话理论：罗尔斯的立场与哈贝马斯立场的超越之上的。尼诺指出，罗尔斯与哈贝马斯都是在民主理论中接近认识到正确立场的思想家。他们的核心关怀有一点是相同的：道德问题是可以认识的，通过一定的程序设计，道德观念可以被程序合理的构建起来。不过，尼诺指出，罗尔斯的构建方法是一种“道德精英主义的”，他将道德命题的构建放在一个假设的无知之幕的原初状态下，依靠个人“内心独白式”的道德判断来实现自己与他人的重叠共识；而哈贝马斯的构建方法是一种“道德平民主义的”，将道德商谈不加限制的放到各种主体之间，在各种正式的与非正式的制度安排中来寻求共识，因此都需要合理改造。
当然，尼诺更接近与赞同哈贝马斯的方案：民主肯定不能是个人的自我道德反思，需要在一个个群体中，依靠参与者彼此的倾听、交流、商谈与反思来获得对道德观念与正确法律判断的认识。民主商谈之所以不能完全是“道德平民主义的”，尼诺认为，这因为和原初的道德商谈不同，民主是一个“具有时间限制的道德讨论过程”，必须要受制于时间和规则的具体约束，换句话说，民主的过程是一个需要建制化的过程。它具体的认识论功能体现在：（1）了解他人的利益。对话的民主过程能够将自己的立场与他人的立场互换，能够注意从他人的利益诉求出发考虑调整自己的立场；（2）对正当性的探求。尼诺不否认民主的过程有自利的感情因素，但如果承认民主是一种对非正式道德实践的替代物，就必须承认所有参与者都要向他人表明自己的建议之正确性，“倘若他们的利益被说出来了，则还必须要表明这些利益时正当的”。换句话说，任何民主参与人的利益都必须被理由和理据正当化，这是道德商谈的必然要求。（3）探查事实错误与逻辑错误。尼诺认为，建立在彼此交流与商谈过程中的民主，能够将各自掌握的事实与信息进行充分的披露与交流，更好的获得理性的结果。（4）更加理性的谈判。尼诺认为，谈判并非商谈，它是建立在自我利益诉求基础上的一种实力主义，只有建立在倾听彼此利益诉求，理性反思自己诉求基础上的商谈才能为最终结果的达成创造出可能；（5）朝向集体公正。认识论立场的民主不仅能指引个人的公正追求，而且可以创造出聚合公正的孔多赛原理现象。也就是当每一个人公正追求的概率在增加的时候，集体趋向整体公正的能力与概率也就会必然增加。从而最终有助于公共理性的发扬。
三、慎议民主的制度基础
尼诺最终将自己的民主观描述为通过对话，把自私偏好转化为公正偏好的方法。然而，他也冷静的谈到，“这种民主观最大的障碍，来自于政治实践”，“可能有人认为我们对慎议民主理论之研究是正统乌托邦思想中的演练”。我想，尼诺的担心主要是在于，这种将个人的偏好进行汇集，然后彼此理性的商谈与慎重的反思而达成一致的过程需要有制度的保障，而且这种制度本身要建立在抛弃狡黠、实力主义与机会主义的前提上，而这些正是这个真实政治世界的基本图景。因此，尼诺也对一些基本的制度安排进行了观察，这些经验世界中的制度，都与实现慎议民主有一定的关系，但又都存在不少缺陷。从这些讨论中，我们可以非常清楚的看到，作为一个宪法学者与宪法制度实践的操作者（作者曾是阿根廷总统人权与宪法改革顾问），条分缕析解析制度的能力。
直接民主。尼诺认为，“我们至少必须在内心深处勇于更接近直接民主”。尼诺认为直接民主是有助于通过审慎的思考达到公正的民主讨论结果的。但现在的一些体现直接民主的制度却存在很大弊端，比如公民复决、全民公选等等，这主要是两个原因造成的：一是信息与技术的高度不对称，民众被政治家与精英所宰制；二是现在的这些民主商谈过程还缺乏对利益正当化的反思与证明，更多是个人偏好于反思的一个汇总，而缺乏集体的审议精神。为此，尼诺认为，直接民主不能等同于一人一票的全民参与，因为这种“参与者只回答是或否”，真正的直接民主应该是一个道德讨论的过程，应该提高讨论的公共性，并且在制度设计商尼诺提出地方主义是局部实现直接民主的有效途径之一（比如各种欧洲共同体的建立），同时也应该探索更新的面对各种公共危机问题时的听证制度。
集体交流与公共论战。尼诺认为妨碍慎议民主的第二个因素是公共论战在现代社会的贫乏性。他将这个原因归结为选举制度所造成的以个人形式存在的权力中心的形成，导致对政治体制原则、一般社会观念以及处理社会问题的方法之讨论，经常被候选人的画报形象、极端模糊的观点陈述和感情的诉求所取代。同时，大众媒体，尤其是电视的广泛影响，“几乎把所有事件和争论都转化成了娱乐性的浅薄景观，这些节目不是意在说明公共争论，并使人们严肃地反思不同候选人的实质立场或被争论之政策的含义”，很显然，尼诺认为，这种媒体技术实际上宰制和迷惑了公共论战必须的理性精神和独立态度。他认为，公共论战具有认识的品质，但这需要公平的手段，现代大众传媒由市民生活的广场化转变为剧场化显然是影响了公共论战的公平性，在他看来，市场化是分散权力宰制，导致信息弥散化的一个重要途径。
尼诺在书中还简略讨论了西方民主体制下的分权、总统制政府与议会制政府等对于形塑慎议民主有重要作用的制度因素，他借以表达以促进公共反思精神为核心的慎议民主并非没有实践土壤，但现实制度的确需要调整，这样才能茁生出慎议民主的精神。
四、司法对民主的担保：司法审查正当性的另一种论证思路
司法审查是现代宪法学无法回避的话题。虽然以美国为代表的专门审查模式从诞生第一天起就面临正当性争议，也没有产生普世的模式和价值，但这种模式依然具有很强的讨论价值。尼诺循着“为慎议民主找到制度基础”的思路最终将眼光投向了司法审查。因为在历数了民主政治过程的种种不足之后，他认为，司法能够平衡权利的宪法和参与的宪法（能够平衡权利与民主），也能够有助于检验民主过程是否有足够的慎议性与公共精神，因此司法审查是具有正当性的，它的正当性从根源上来看是一种对民主精神的担保与具体民主过程的检测。应该说这个结论具有很大的挑战性，因为对美国之模式的批评最大的攻歼显然就是来自司法的“反多数难题”，来自它对民主机制的挑战。
然而，尼诺指出，要论证司法审查的正当性，首先要克服“凯尔森难题”或“马歇尔难题”，也就是从自恰的法律秩序内部逻辑地推导出司法对宪法至上性的维护，他认为这种法律实证主义式的推导是不成功的。但是，司法审查并非没有正当性，因为我们需要把眼光从法律秩序内部转向之前外部的民主过程，从它对民主过程公共性的担保作用来论证它的合法性与正当性，尼诺提出了三个重要的担保功能：
（1）强化民主过程。民主要发挥认识论的功能，需要有很多规则与制度作为保障——尼诺在前面已经论证，那么如何确保参与民主的人能够充分遵守这些规则？如何检测民主审议某一部法律的过程是否偏离了这些公正规则？尼诺认为，“司法权是民主过程的裁判员”，“这位裁判员的核心任务是，务必保障民主讨论和决定的程序规则和条件得到履行和满足”。这主要是因为两个原因：一是法官在适用法律的过程中就如同一个公民运用一个法律作出实践推理，必然要确定产生这一法律的集体过程是否已经满足了民主正当性的那些条件；第二、民主正当性的条件中有很多是基于道德自主的权利，当法官通过检测民主条件是否满足的时候，也就在客观上捍卫了权利的宪法，实现了某种统一。
（2）个人自主。尼诺论证司法审查正当性的第二个思路是将法官本身设定为道德上自主的个体。民主集体讨论和决定就获取道德上正确的结论并不比个人反思和决定更加可靠，因此法官自己的道德反思与判断同样是有效的，因此撤销任何源于民主的法律同样是可能，也是正当的。
（3）保存历史的宪法。尼诺认为，民主过程还有一个潜在的危险，就是当代人不断以自己的合意来背离与挑战历史的宪法传统，严重削弱构成历史的宪法惯例的基础。尼诺指出，尤其是修宪的民主决定方式，这是直接破坏宪法文本的过程，也许这种过程有助于实现实质权利，也就是增进了理想的宪法，但前面已经论证，历史的宪法是民主的先决条件，是民主决定的效力基础，对于传统与惯例的背离与削弱，最终反过来又是损害了民主本身的条件。所以在这个情况下，“法官理所当然就可以介入，以使民主的法律无效，进而保护赋予民主决定本身以效力的宪法传统。”
可见，尼诺对司法审查合法性与正当性的论证，既不是证明其在内在性质上与民主一致（相反，它就是需要反民主），也不是证明其权力是“最不危险的部门”（这是一种制度主义的进路），而是论证司法本身对于民主慎议的公共性与正当性有重要的审查与担保的作用，能够检验民主本身的有效性以及作为民主条件的那些前提是否被尊重和被满足，这的确是一种相对新颖、“迎难而上”的论证理路，让我们看到了司法与民主之间更加繁复的构成性联系。同时，也展现了其与其他学者的智力角逐，比如极端如批判法学的代表美国宪法学者图什耐特、宪法学者拉里.卡拉玛等人提出的“让宪法远离法院”、“他们人民”等命题，更加激进的呼唤民主本身的自决作用，又比如即便都属慎议民主阵营的哈贝马斯，其所提出的恰好相反命题，只有更加彻底的民主慎议本身，各种社会权力的交往与沟通，才能导致“人权与人民主权的共生”，而不是靠司法审查来确保民主。我们不去更深入评论，仅仅是展示这些思考的不同痕迹，它们体现出理论论辩的智性魅力。
五、对话的宪法与公共理性之生长
《慎议民主的宪法》是旧瓶装新酒的杰作：作者叙说的并非一个原创的命题，但在论证理路上注入了非常多的新元素。尤其是作者的宪法意识，是其他同一阵营的学者所明显不具备的。在尼诺看来，宪法的发展与运动始终处在一种“复合的结构”中，这种复合的结构由自主的、先验的权利（权利的宪法）；人民意志与偏好的表达欲参与（参与的宪法）；宪法从制定开始形成的传统与惯例（历史的宪法）构成，宪政文明生长的过程也就是不断平衡这样三种彼此形成张力的结构的过程。尼诺并没有哈贝马斯式的哲学家雄心，要藉民主之力来克服现代性的危机，从实践理性中发展出支配人类新的生活方式的交往理性，他只是凭借一个宪法学者的理论意识，要通过民主的公共性精神之生长来连缀和弥合宪法本身的裂缝与冲突，最终克服宪政文明本身的危机。
在这个过程中，宪法实践（包括公民行动与公职人员的作为）应该走向以慎议、慎思的道德考量为核心的对话过程，因此宪法的本质是一种对话性与敞开性，是权利与参与，权利与历史的对话，也是具体参与者为提升政治公共生活之真正公共性的对话。这一点已经非常接近罗尔斯所谓的“公共理性之生长”的重要命题。摩挲西学，并非要为他人代下注解，代发心曲，回顾我们自己的宪政历程，在这“三千年未有之大变局”的历史三峡中，我们也有过很多迷茫，我们的宪法同样也存在一个权利与权力，改革与革命，传统与现实的多重语法与多种结构。那么，这本书给我们最大的启发恐怕就是同样不能直接的、平面的看待我们的宪法，同样需要找到制度平台以培育我们真正的公共理性，而并非仅仅让商谈游弋于权力、策略的各种壁垒之间。民主不只是利益妥协，不同于街头运动，更不是权力操控与信口雌黄，要兑现《宪法》序言所蕴含的那个格局：从文化共同体走向真正的政治共同体，在公共理性的意义上实现“共和国”的真谛，而非短暂的、脆弱的利益联盟，找到真正的生长空间，这恐怕是宪法学人不可回避的历史话题。
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