《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。最高人民法院于2000年3月8日颁布实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中没有再采用1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》中具体行政行为的定义，把行政诉讼的受案范围界定为行政行为，而这与我国《行政诉讼法》的规定是不一致的。本文试图探讨的就是在司法实践中客观存在的在具体行政行为之外的一种行政行为，即行政事实行为。
一、行政事实行为的概念的提出
早在1983年我国行政法学界就已经提出了行政事实行为的概念，行政事实行为是指不直接产生法律后果的行政行为。但是至今，我国法学界但是对于行政法的理论研究并没有深入下去。从当前行政法学研究的现状来看，我国行政法学界不但缺乏对行政事实行为概念的统一认识，而且对于行政事实行为理论缺乏系统的研究；从笔者从事的行政审判的实践来看，对行政事实行为不服提起的行政诉讼案件近年来已经出现，但是法律工作者对行政事实行为的概念、救济途径等有不同的观点和意见，因此对行政事实行为的研究已是迫在眉睫了。
二、行政事实行为与民事事实行为
（一）民事事实行为的理论
我国的行政法学脱胎于民法学，因此研究行政行为不可避免的要先研究民事行为法学理论。民事法学作为比较成熟的法律体系，对民事行为以意思表示要件为标准，将其分为法律行为和事实行为。法律行为和事实行为，两者的区别在于：
1、意思表示方面 法律行为以意思表示为其构成的基本要素，是行为人设立法律关系的外在表示。而事实行为则不以意思表示为其构成的基本要素。
2、法律效力方面 法律行为以行为人的预期不同的意思表示内容而产生不同的法律效力。事实行为不以当事人预期的意思表示发生法律效力，行为人的客观活动构成事实行为，根据法律的直接规定就在当事人之间形成法律规定的权利义务关系。
3、基本规则方面 根据意思表示的不同法律行为的基本规则分为表意人的行为能力、意思表示自愿真实、意思表示内容合法、意思表示不违反社会公德和社会秩序、意思表示符合法定的形式要求等内容。而事实行为的基本规则则包括：主观心理状态、行为的客观内容、行为所引起的客观后果、行为与后果的因果关系等内容，主要是对法律关系成立的几个主客观构成要素的要求。
（二）两者的区别
从上述民法学理论来看，无论是民事事实行为，还是民事法律行为，都是能直接引起民事法律关系发生、变更或消灭的行为，二者的区别在于民事事实行为是由于行为人的客观行为，而不是行为人的意思表示而发生法律效果的行为。而行政事实行为是相对于对外发生法律效力的具体行政行为而言，对外不具有法律效力，以产生实际效果为目的，影响行政相对方的权利、义务的行为。行政行为的理论和民事法律行为与民事事实行为划分理论显然是不同的。因此，笔者以为，不能简单的用民事法律行为与民事事实行为划分的标准来划分行政行为，行政事实行为必须在行政法学体系中加以研究，与其他行政行为相对比来分析其概念特征。
三、行政事实行为与具体行政行为
（一）行政行为的理论
根据不同的标准，行政行为以是否对外发生法律效力为标准可以划分为行政法律行为和行政事实行为；以行政机关作出的是否以对外发生法律效力为目的行政行为，分为抽象行政行为和具体行政行为。具体行政行为是行政法律行为中最为重要的一个行政行为。我国的现行《行政复议法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》的主要内容都是以具体行政行为作为对象而建构起来的。司法实践中，根据我国《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定，在行政诉讼的收案范围仅对行政行为中的具体行政行为不服方可提起行政诉讼或者行政复议，其他行政行为的起诉将会由于不符合受案范围而不予受理或予以驳回起诉。随着法治的完善以及法律工作者在实践中对行政诉讼收案范围不断的努力，行政诉讼和行政复议的受理范围都在不断的扩大。具体行政行为的概念始见于1826年的德国行政法学说，我国学者将此称行为为具体行政行为，德国学者称之为行政行为，我国台湾地区的学者称之为行政处分。虽然称呼不同，但其内涵是基本一致的。在我国具体行政行为也是一个具有法律意义的概念，然而，究竟何谓具体行政行为，法律既没有作出界定，行政法学界至今也没有一个非常权威的定义。笔者认为：具体行政行为是指行政机关针对公民、法人或者其他组织，以变更直接对外发生法律效力为目的，而作出设立、变更或者消灭行政相对人权利义务的行为。
（二）具体行政行为与行政事实行为的区别
1、构成要件不同
（1）客观方面的要件不同。具体行政行为在客观方面表现为行政机关行使职权和履行职责的行为。行政事实行为不仅包括行政机关行使职权和履行职责的行为，还包括与行使职权和履行职责相关的行为，如暴力的侵权行为。
（2）法律效果要件不同。具体行政行为能对行政相对人的权利和义务产生影响。行政事实行为是一种非法律行为，无论是否发生相应的法律效果，都不影响行政事实行为的存在。
（3）主观方面的要件不同。具体行政行为是行政机关意志的外在表现。行政事实行为也是行政机关的一种意志，但意志并不是事实行为的构成要件，同时事实行为也没有具体的形式要求。
通过对具体行政行为和事实行为构成要件的比较，笔者以为具体行政行为作为法律行为，必须具有主体要件、客观方面要件、法律效果要件、主观方面要件等四个构成要件才能有效成立。而行政事实行为无论是否发生法律效力，只要是享有行政权力的主体在客观上实施了行使职权、履行职责或与行使职权、履行职责相关的行为，就构成了行政事实行为。
2、行为效力不同
具体行政行为效力一般包括公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面。而行政事实行为则不一定具有法律效力。
3、裁判方式不同
在行政诉讼的过程中，对具体行政行为可以适用确认判决、撤销判决、变更判决等所有行政诉讼法规定的判决形式。对于行政事实行为而言，只能采用程序上驳回起诉，实体上确认判决来确定其合法性问题或则驳回诉请的判决方式。
（三）行政事实行为的概念与特征
通过上述阐述，笔者认为，行政事实行为可以定义为行政机关作出的对外不具有法律效力，但事实上对行政相对人的权利和义务造成一定影响的行政行为。行政机关作出具体行政行为，其行为目的就在于根据法律的规定直接设立行政相对人的权利和义务。而行政事实行为不具有法律效力，行政机关不能通过行政事实行为直接为行政相对方设定权利和义务。虽然行政事实行为也会对相对方的权利和义务造成一定的影响，但这只是事实上的影响、实际上的影响，而且影响的发生也是由于外力作用而非法律法规规定的行政行为引发的结果。具体行政行为对外具有法律效力，行政事实行为不具有法律效力，这不但是具体行政行为和行政事实行为划分的标准，而且也是与民事事实行为最重要的区别。
四、行政事实行为的救济问题和建议
行政事实行为不以设立、变更或消灭行政管理相对人在行政法上的权利、义务为目的，不能同具体行政行为等同起来，但是行政事实行为也可能会影响行政相对方的合法权益。有损害就应有救济,如果行政机关的行政事实行为对行政相对方的合法权益造成了损害，就应当为公民、法人或其他组织提供司法救济的机会。
当前根据我国《行政诉讼法》的规定，行政诉讼的受案范围仅仅限于具体行政行为。2000年3月8日最高人民法院于颁布实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释中把行政诉讼的受案范围扩大到了行政行为，但由于这一解释中并未对行政行为进行界定。由于行政法学发展的滞后，对于行政行为以及行政法律行为的概念仍存在争议，因此该《司法解释》仍然不能解决行政事实行为是否属于行政诉讼的受案范围。但《国家赔偿法》第三条第（二）（三）（四）（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为其实就是行政事实行为。由于行政事实行为只是一个学理上的概念，而非法律上的术语，同时至今唯有法律和理论对行政法律行为、行政事实行为作出明确的定义。但目前，对赔偿法规定的几个行政行为作为行政事实行为，行政法学界基本认可。
（一）司法救济权行使的现状
1、范围狭窄
根据我国《国家赔偿法》的规定，公民、法人或其他组织请求国家赔偿必须是行政行为造成了其人身权或财产权的现实的损害，对于财产权、人身权以外的其他权利以及行政相对人未来利益的损害，国家并不承担赔偿责任。如果行政事实行为对行政相对人财产权、人身权以外的其他权利如信访、通讯等造成了损害，那么行政相对人就无法获得司法的救济。
2、程序上的缺陷
我国的《国家赔偿法》规定了几类行政事实行为的致害赔偿问题，根据国家赔偿法的第9条之规定，赔偿义务机关对于依法确认违法的行为承担赔偿责任，赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和行政诉讼中一并提出。根据我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，行政事实行为既不属于行政复议的受案范围，也不属于行政诉讼的受案范围。因此，对于行政事实行为的赔偿案件，只能先向赔偿义务机关提出，如果赔偿义务机关不赔偿，也不确认该行政事实行为违法，受害人的权利就无法有效地得到保障，因为确认行政事实行为违法是行政相对人获得国家赔偿的前提条件。最高人民法院在1997的《司法解释》中规定：“赔偿请求人认为行政机关的及其工作人员实施了《国家赔偿法》第三条第(二)（三）（四）（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。”同时又规定：“人民法院对赔偿请求认为未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。”法院对于审理实践中发现的这一救济程序问题，以司法解释的形式赋予当事人对行政事实行为提出行政诉讼的起诉权。关于行政事实行为的救济权的行使的形式，笔者建议：
1、扩大行政诉讼的收案范围。在行政诉讼法修改时行政诉讼的受案范围扩大到行政事实行为，让受害人有权先提起确认行政行为违法之诉，然后再根据裁判的结果，由受害人决定是否要求国家赔偿。
2、国家赔偿法中增加补偿责任。根据目前我国对国家赔偿的规定，法律规定仅对于违法的事实行为造成的损害，行政相对人可以请求承担赔偿责任，而合法的行政事实行为也可能损害相对人的合法权益，借鉴外国法律的规定，可以在国家赔偿法中规定由国家承担补偿责任。一般而言，行政事实行为是一种职务行为或与职务相关的行为，从程序上看行政机关是按照法律的规定行使的职权行为一般都是合法的，但是这种合法的行为客观上与行政相对人合法权益的损失之间也会有一定的因果关系，但由于目前法律法规仅对违法行为予以赔偿，合法性行政行为的赔偿被阻挡在司法审查之外。但是对于行政相对方来说，其合法权益受到了侵害，并且该损害与行政机关的行政事实行为之间存在一定的因果关系，因此根据公平负担的原则，国家应承担补偿责任。
江苏省常州市天宁区人民法院 孙海萍
