引 言
秘密侦查是指在侦查相对人知情的情况下将难以开展或者无法完成的、以隐藏或欺骗方式实施的非强制性侦查活动，从外延范围上来看，主要包括两类主要手段：乔装侦查与秘密监控。其中乔装侦查是指侦查人员或者侦查机关控制下的线人通过隐瞒身份或目的的方式，打入犯罪组织或者接近犯罪嫌疑人以获取案件线索、收集犯罪证据的一类秘密活动， [1]诸如线人侦查、卧底侦查、诱惑侦查等具体侦查手段都可归入乔装侦查的范围当中；秘密监控是指侦查人员通过一种不与侦查相对人直接接触的方式，对其与外界的联系、活动或者持有的物品进行秘密监督与控制的一类秘密侦查手段，在侦查实践中具体的表现形式包括电话监听、窃听、手记定位、电子邮件与普通邮件的检查、跟踪、监视、密拍密录等。
对秘密侦查发展历史的研究结论表明，无论在何种历史发展阶段中使用秘密侦查手段，都出现这样或那样的滥用问题，这些问题早已出现并始终伴随着秘密侦查的实践。 [2]秘密侦查手段的使用，在给执法机关带来巨大执法利益的同时，也天然地蕴含着侵犯人权与滥用的风险，在现代民主社会，这种执法方式也始终处于广泛的质疑与批评之中。在肯定秘密侦查的功效与价值的同时，需要对其风险给予适当的评估，对于各种争议给予恰当的解释与评析，对于其“双刃剑”的功效特征给予全面的理解。秘密侦查的风险与争议，也是世界大多数国家对秘密侦查进行规制的一个重要理由，正是认识到秘密侦查的固有风险与伴随着的巨大争议与质疑，许多法治先行国家在将秘密侦查作为犯罪打击利器的同时，也对其风险与争议设置了诸多防弊机制，回应各类针对秘密侦查合法性、合理性的争议与质疑。
在时下的中国，仔细梳理秘密侦查的风险与争议有着独特的价值。在目前的理论研究与侦查实践中存在一种将秘密侦查的风险、争议简单化的倾向， [3]即简单地使用侵犯隐私权的论述方式来归纳秘密侦查的各种弊端，在对秘密侦查的各种复杂的争议、质疑进行分析之前，就匆匆地进入到制度建构阶段。笔者认为这种研究方法或者说研究进程是存在瑕疵的，其提出的各种制度建构由于缺乏对秘密侦查引发问题的全面、清楚的认识，从而失去了坚实的基础。正是基于此种研究状况，本文旨在专门分析秘密侦查到底在哪些方面、具有多大程度上的风险，同时对使用秘密侦查手段的各种争议进行梳理，唯有此才能为下一步设计各种秘密侦查的防弊机制以及研究秘密侦查的法治化确定一个基本的参考坐标。
一、秘密侦查引发的重重争议
历史已经证明恶劣、败坏的警察执法方法将播种下无视法律的恶果、动摇守法公民对司法管理的信心、削弱整个民族与国家的道德风尚。 [4]秘密侦查手段特别是乔装侦查手段的使用，在西方国家引发了剧烈的道德争议与社会质疑。对乔装侦查手段主要的质疑来自于乔装侦查对欺骗手段的强烈依赖。 [5]而根据西方国家普通的文化、社会传统，诚实是一种高贵的道德品质，而撒谎是极为不道德的，乔装侦查使用欺骗的方式本身就可以被看作是一种撒谎行为，因而在道德上是值得质疑的。质疑原因在于乔装侦查手段中对欺骗的依赖，极有可能损害整个社会赖以维系的人与人之间的信赖关系。人类社会在相互分工与相互合作之中存在得以维系，离开了人与人之间的相互信任，人与人之间进行社会交往与相互合作的社会成本必然增大，人类社会发展的进程与速度必然降低，可见人与人之间的信任是人类社会赖以维系与发展的基本要素。秘密侦查手段的使用恰恰是通过秘密手段或者欺骗手段使得人与人之间的信任关系受到破坏或者威胁。
乔装侦查员在秘密侦查的过程中，为了获取侦查对象犯罪的证据，经常使用犯罪引诱的手法，为侦查对象提供各种犯罪机会或者作为侦查对象的帮凶，间接或者直接地参加犯罪组织与犯罪活动。对现代秘密侦查手段的发展作出极大贡献的法国人维克多就曾经一针见血地指出：“以贼捉贼”的方法是最为有效的侦探策略、“只有罪犯才是最好的侦探”。这一平实但不乏深邃的论断，一方面充分地揭示了秘密侦查有效性的本质在于深入犯罪环境、“与狼为伍”，另一方面也表明了秘密侦查实现有效性的一种必然代价，即执法人员必须实施一些犯罪行为或者犯罪帮助行为才能赢得侦查对象的信任，进而才能获取相应的证据。而执法人员通过实施犯罪活动进行案件侦查的执法手段，实际上是通过实施犯罪行为来追诉犯罪分子，尽管大多数国家都赋予侦查人员为了追诉犯罪而实施一些轻微、次要的犯罪活动以刑事责任豁免权，但这种法律责任的豁免并不能改变侦查人员确实已经实施了犯罪行为的事实，更回避不了“执法犯法”、“警匪不分”的社会舆论与道德的指摘。政府既不应当参加犯罪活动，或者作为犯罪的一方介入犯罪，更不应当为了执法而违法。 [6]政府的这种为了执法而违法的行为与其本身所应当具有的社会地位不符，因为在现代社会，国家存在的根据在于民主的支持，国家理所应当通过自身公平、公正与正直的行为方式，为公众与社会的运作树立一种高尚的道德风范，秘密侦查手段的使用使得政府执法人员以一种小偷或者骗子的方式行事，严重损害了政府在民众中的高尚形象与应有预期。此种政府行为对社会公众心理以及社会运行的影响是十分深远的，突出体现在国家将很难在继续倡导健康、向上的社会风气，社会道德风尚逐步沦丧，公众有可能模仿政府方的行为方式，怀疑、不信任与缺少相互尊重与协作将伴随着政府方的欺骗行为同步增长。 [7]
犯罪引诱手段的使用也使得乔装型秘密侦查备受质疑。国家执法机关的任务是制裁犯罪而不是制造犯罪，为了制裁犯罪而制造犯罪的做法与国家执法机关本身使命明显不符。但由于执法机关自身具有极大的执法压力与求胜心理，为了表明自身执法的有效与成功，在片面追求执法业绩的利益驱动下，极有可能逾越应有的界限，对无辜之人使用明显超常规的引诱手段诱使其犯罪，并对其进行追诉。实际上在这种引诱下实施的犯罪，无政府方的影响则原本不会出现，从这个角度来看，是政府方为了追诉犯罪而一手制造了犯罪，这种执法手段的使用既浪费了国家有限的执法资源，同时又将原本无辜的公民卷入了刑事追诉程序之中，唯一换来的是通过对无辜之人的定罪而为执法机关赢得的“成绩”与“荣誉”。
二、秘密侦查的巨大风险
（一）损害公正审判权的风险
公正审判权（Right to a fair trial），又称之为公正审判原则，是对《公民权利与政治权利国际公约》第十四条所列举的各项程序性权利的集中概括。 [8] 其中反对强迫自证其罪特权、辩护权、质询反对自己证人的权利均为公正审判权的构成要素。而这三项权利的保护，在秘密侦查的实施过程中受到了明显的威胁，产生威胁的主要原因来自于秘密侦查手段的特质使得现有的关于公正审判权的程序保护机制处于了一种被规避的危险局面。
就反对强迫自证其罪特权而言，秘密侦查使用的过程中，特别是卧底类侦查手段的使用，经常会得到侦查对象对犯罪行为的坦白，理由很简单，侦查对象很多不会对警察讲的话，往往会对卧底者或者卧底警探讲，卧底者或者卧底警探也会诱使侦查对象讲出犯罪的实情。 [9]这种卧底侦查行为是否侵犯了侦查对象的反对强迫自证其罪的特权？到目前为止，欧洲有关国家的法院均认为该种情形下，此秘密侦查方法并没有侵犯反对强迫自证其罪的特权，主要理由是该特权仅仅对犯罪嫌疑人、被告人适用，在前瞻性侦查程序中，侦查对象不享有此项特权的保护；即使是在回应型侦查的过程中，侦查对象如果对卧底警探讲述了犯罪过程，也不能认为存在着强制，因为侦查对象在能够预见到谈话对象可能为卧底时，仍然自愿地讲述了自我归罪的内容，尽管其中存在欺骗，也不能认定其中具有强制。 [10]可见，秘密侦查由于其前瞻性特征，使得许多侦查手段的使用在案件发生之前或者案件侦查开始之前就已经开始，侦查对象由于尚未具有犯罪嫌疑人的身份，就很难得到相应的程序保障，加之部分秘密侦查具有的欺骗性（Deceptive），诱发了侦查对象的“自愿”配合侦查、自证其罪，两方面的因素相加，反对强迫自证其罪特权对被追诉者的保障出现了“真空”。
就辩护权保障而言，秘密侦查带来的威胁更加明显。秘密侦查的采用严重限制了辩护律师的作用：在审前阶段，主动型侦查的采用使得大部分起诉所需的证据在逮捕之前，已经收集，逮捕之后方才介入程序的律师对此前发生的各项侦查行为、所获得证据一无所知；尽管在英美法系国家存在证据开示制度，但控方往往将秘密侦查的情况根据“公共利益豁免”的例外不予开示，在大陆法系国家，秘密侦查措施的采用往往也不归入卷宗，法官与辩方对秘密侦查的情况也无从得知。 [11]辩方掌握的信息严重不足导致律师的作用大大受限，而且在前瞻性侦查进行的过程中，侦查对象在毫不知情的情形下，在不可能拥有律师帮助的孤立无援的状态中，自我辩护更加无从谈起。辩护权受限的另一体现是庭审时由于秘密侦查人员往往不出庭作证，质询证人权利不能有效行使，这一问题也涉及到质询不利于自己的证人的权利问题。
就质询反对自己证人的权利而言，侦查机关出于对秘密侦查行为的实施者、卧底者的保护，出于侦查策略的保密，往往不愿令其出庭接受辩方的质询。许多国家创设了若干替代性作证方式，如指挥秘密侦查的警察出庭代替秘密侦查实施者出庭作证、通过声音处理设施、法庭隔离装置作证、匿名作证等方式。欧洲法院曾就匿名作证问题作出裁决，认为对秘密侦查而言，只要能够保障辩方质询权的行使的机会，匿名证人不出庭作证也是可以接受的。 [12]此外如果秘密侦查的结果并没有形成证据，而仅仅是获得了有关线索进而获得了可以公开使用的证据，控方就没有必要告知辩方、乃至法官该秘密侦查行为曾经存在，在这种情形下，辩方对该侦查行为的合法性根本无从质疑。 [13]
（二）对侦查员人身安全与心理健康的威胁
秘密侦查本身对于侦查人员的人身安全与心理健康都存在着巨大的威胁。从乔装侦查而言，侦查人员孤军打入黑恶势力圈中，在犯罪圈的污秽环境中寻求证据，稍有不慎，导致身份泄漏，后果是显而易见的。即使是在案件侦查结束后，为防止犯罪组织的打击报复，多数国家都要求秘密侦查员的身份原则上不予公开，在通常情形下，不会使用秘密侦查人员取得的证据，而是将其作为线索或者情报去搜集其他证据，这种证据使用方面的策略主要目的之一就是保护秘密侦查员的人身安全。
除了人身安全之外，巨大的心理压力也是秘密侦查过程中侦查人员所面临的重要挑战。对秘密侦查员心理健康的不良影响体现在以下四个方面：其一长期地生活在社会的阴暗面，与犯罪分子交相为伍，一方面对于以侦查犯罪为使命的侦查人员而言，无疑是一种心理上的巨大折磨，长期的生活在犯罪环境中需要不断地使用欺骗维持自己的虚假身份，长期的非自我地生活在世界上本身就是一种巨大的心理折磨。 [14]其二，另一种可能性在各国的侦查实践中也经常发生，侦查人员或者线人“反水”，经不住犯罪的诱惑，自身参加了犯罪，由侦查人员成为了犯罪人员。 [15]其三，秘密侦查人员在执行秘密任务的过程中，势必被要求与家庭隔绝，甚至在很多情形下，需要欺骗自己的家人与朋友，需要与原有的正常的社会生活环境隔离。对于从事监控型侦查的人员而言，由于其一般不会与犯罪分子直接接触，人身安全以及受犯罪环境的影响比乔装侦查人员要小得多，但由于其往往是秘密地长期地监控犯罪侦查对象，自身长期处于封闭隔绝的环境中，这种孤独与隔绝带来的心理空虚是监控型秘密侦查人员面临的最为重大的心理威胁。这种隔离状态给秘密侦查员心理上带来的消极影响是十分巨大的；其四，许多秘密侦查人员在执行任务的过程中患上了心理疾病，而不能继续执行任务或者在任务结束后，难以恢复正常人的健康心理、恢复其原有的社会角色而不得不离开警察队伍。长期生活在污秽、阴暗的社会黑暗面中，秘密侦查员多少会形成一些“适应性”与“习惯性”，在秘密侦查结束后，这种惯性的生活方式在心理的作用下，往往很难一时转变，使得其很难适应正常的社会生活。 [16]
（三）线人的使用大大增加了秘密侦查的风险性
在秘密侦查的进行过程中，为警察人员提供情报或者辅助侦查人员开展侦查的线人具有不可替代的作用，但同时由于线人本身多为犯罪分子出身或者与犯罪集团、组织有着千丝万缕的联系，使用这些游离于法律边缘的危险分子进行秘密侦查，稍有不慎必然导致秘密侦查产生消极后果。由于线人并不具有警察身份，侦查机关很难随时随地监督其行为的合法性，在与侦查人员进行合作的同时，线人极有可能为了自身的利益而无视秘密侦查的侦查目标，损害政府方的追诉利益。各国的司法实践中都不乏线人公报私仇、陷害无辜的实例，也出现了不少线人利用协助破案的幌子掩护其实施个人的犯罪行为，甚至还有许多线人与警察同流合污共同侵吞办案款项或涉案财物，线人成为了警察腐败、堕落的催化剂。
（四）秘密侦查之“秘密”状态导致传统的程序监控机制与外来监督机制失效
世界大多数国家出于有效打击犯罪、避免侦查手段暴露引发犯罪分子的反侦查等原则，对秘密侦查都采取了一定的保密措施，使得秘密侦查在实施过程之中与之后长期出于保密状态，甚至许多秘密侦查手段的使用，其目的在于获取犯罪与情报，本身并不产生将在法庭上使用的证据，在这种情况下，整个秘密侦查的使用完全可以由始至终地处于一种保密状态，而不为外界知悉。迄今为止，人类社会在刑事程序制度发明的两项主要的权力控制机制，由于秘密侦查的“秘密性”都面临着实效不足的风险。两大法系由于各自历史传统、政治文化背景的差异，对于国家追诉权的控制奉行着不同的理念与制度设计，其中英美法系更注重权利人对国家权力的控制，试图通过赋予被追诉人更多的诉讼权利与更为完备的权利救济机制，以私权利限制公权力的行使；而大陆法系更多地将限制侦查权力的使命赋予预审法官、审前法官以及检察官，通过司法权的行使对追诉权力进行约束。 [17]但无论是何种程序监控机制，其发挥作用的前提是知悉秘密侦查已经进行以及其取得的证据、情报的内容，如果连秘密侦查的进行都无从知悉，根本谈不上监督与控权的问题。而秘密侦查的进行，由于其高度的秘密状态，使得其秘密侦查的进行、结果全部处于不为外界知悉的状态，上述两种传统的程序监控机制发挥作用的前提并不存在，其功效势必大打折扣。保密的对象既包括侦查对象及其辩护律师和社会公众，也包括承担侦查监督职责的检察官与法官。一方面，秘密侦查手段的使用，根据目前大多数国家的法律规范与操作实践，事先、事后都无需告知，秘密侦查的结果往往又不作为证据使用，即使是不得已需要作为证据使用时，相关秘密侦查的进行过程也属于政府执法特权而无需开示、告知给被追诉人；另一方面由于大量的秘密侦查手段的使用是在正式刑事程序开始前的前瞻性阶段使用，而绝大多数秘密侦查手段的使用又无需经过司法审查，因此侦查机关使用的秘密侦查手段，只要不作为证据，就完全可以对法官、检察官保密。
秘密侦查之“秘密”状态在最大化地有利于实现打击犯罪功效的同时，也导致了外界对秘密侦查监督严格程度的放松，使得侦查机关独享秘密侦查手段的自由裁量权，这种缺乏外来监督的权力就蕴含着极大地被滥用的可能。处于暗箱操作中的秘密侦查，犹如一匹脱缰的野马，既可能演化为政府官员、侦查人员谋取私利的工具，也可能蜕变为打击敌对党派、个人敌对势力的杀手锏。
